第 2 章 试用期的相关法律规定及理论概述
2.1 试用期的概念
试用期是用人单位和劳动者双方双向选择的表现，是包括在劳动合同期限内的，其基本概念就是在用人单位和劳动者之间在还处于非正式状态的劳动关系下所进行的双方之间的相互考核和选择的一个特殊阶段。在试用期过程中，无论是用人单位还是劳动者都是在进行适应性和适合性等方面的评价与选择中。其中，用人单位主要是对劳动者与公司的用人需求是否相匹配，劳动者是否符合岗位需求等，而劳动者则对组织的文化、制度以及是否胜任工作内容等方面进行考核。
实质上，试用期常用的概念是用人单位方面的。从用人单位的角度分析，试用期就是对新招收的员工进行适应性和胜任性等方面进行考察的时间段。对劳动者考察的主要内容有劳动者的思想品质是否优良，劳动者的工作态度是否良好，劳动者的水平和工作能力是否适合岗位的用人需求，劳动者身体、心理状态十分良好等方面。根据我国劳动法的规定，可以在劳动合同中规定最长不得超过六个月的试用期。试用期的约定对于用人单位和劳动者都是具有重要意义的。对于用人单位而言，能够通过试用期对员工的考察和选择为工期的发展选择合适岗位的劳动者，提升企业人力资源的整体素质，促进企业更好的发展。而对于劳动则会而言，则可以通过劳动合同的签订，在试用期过程中了解和考察用人单位，明确公司的企业文化，劳动环境、条件、薪资报酬等各方面的内容等方面的规定，从而更好的保障自己的权利。
2.2 我国有关试用期的法律规定
2.2.1 试用期的法律规定
（1）试用期的法律基本规定
对于试用期的问题，我国《中华人民共和国劳动合同法》给予了明确的期限和其他方面的规定。其中，第十九条就对试用期的时间限度进行了明确的规定：对于超过3 个月却不满 1 年期限的劳动合同，规定的试用期必须在 1 个月以内；对于超过 1 年却不满 3 年期限的劳动合同，规定的试用期必须在 2 个月以内；对于超过 3 年的有固定期限的劳动合同或者是超过 3 年但是没有明确的固定期限的，规定的试用期必须在6 个月以内[12].只有劳动合同的期限超过 3 个月的劳动合同才可以约定试用期。换言之，劳动合同最低能够约定试用期的起点是三个月。
以完成具体的一项共组工作任务或者一个项目为期限的劳动合同，或者不满 3 个月的劳动合同都不能够进行试用期的约定。另外，约定试用期的期限与劳动合同的期限相同的劳动合同是不成立的，如何劳动合同不成立，自然试用期的约定也就不成立。
（2）试用期法律规定的解读
第一，试用期的约定作为一项条款，在用人单位和劳动者之间没有进行事先约定的情况下，用人单位就不能够通过试用期这个原由解除已经确定的劳动合同。此外，试用期的约定是建立在劳动者和用人单位相互协商的基础上进行的，只有双方协商一致，才能够签订劳动合同，试用期相关的条款规定才能够成立。因此，无论是用人单位还是劳动者个人都应该在条款的范围内做好工作，不得超过劳动合同和试用期约定的范围，更不能够凌驾于另一方之上。无论是用人单位还是劳动者都不能够强迫另一方面签订劳动合同，更不能将自己的意志强加于另一方面，不得以强迫威胁等方法签订试用期条款[14].总之，在签订劳动合同和约定试用期过程中，用人单位和劳动者双方是平等的，自愿的。
第二，《中华人民共和国劳动合同法》对试用期的约定条件进行了限定，在试用期间劳动者享有劳动合同中的全部劳动权利。在劳动合同中，劳动者的劳动权利包括以下一些方面：一是劳动者取得劳动报酬的权利，二是劳动者在劳动过程中安全、卫生保护的权利；三是劳动者享有休息和休假的权利；四是劳动者享有社会保险和其他各种福利的权利；五是接受职业技能培训的权利，当然也还包括提请劳动争议处理的权利和其他各项相关法律规定的合法劳动权利。此外，劳动者还应该享有依照法律规定参与民主管理的权利，参与的方式主要有职工大会和职工代表大会等。另外，劳动者还享有围绕劳动者合法权益与用人单位进行沟通、平等协商的权利。用人单位不能够以试用期的身份对劳动者进行限制，而与其他劳动者在权利上区别对待。
第三，约定的试用期是包括在劳动合同期限内的。也就是说，不能够在劳动合同之外单独约定试用期。无论约定试用期的长短和劳动合同时间长短，如果进行了试用期的约定，那么试用期就是在劳动合同开始的前一段期限，是在整个劳动合同的期限范围内的，而不能独立于劳动合同之外[15].
第四，试用期的规定充分的体现了签订劳动合同的用人单位与劳动则会双方在权利和义务上的答题平等。在权利上，劳动者享有各项劳动合同规定的取得报酬的权利、接受技能培训的权利以及休息休假的权利，而用人单位则有对劳动者进行安排工作等方面的权利。在义务上，劳动合同双方当事人都有履行劳动合同和试用期条款的义务。以解除劳动合同为例，用人单位通过考核等方式证明了劳动者不符合用人单位的用人需求和录用条件，可以解除劳动合同。
第五，当前，有很多用人单位为了规避试用期相关法律的约束，对劳动者进行实习期、试岗以及适应期等各种名目的变相的试用期的规定，其目的归根结底在与下调劳动者的待遇和为解除劳动合同提供便利。
2.2.2 试用期工资的法律规定
（1）试用期工资的法律基本规定
试用期与正式员工一样，都有获得劳动报酬的权利，集中体现在试用期工资和福利等方面。对于试用期工资，《劳动合同法》进行了明确的规定，其中第二十条就对试用期的工资限定了最低范围。即“在试用期范围内，劳动者的工资不能够比本单位试用期劳动者相同岗位的最低档工资低；劳动者在试用期的工资不得比签订的劳动合同中约定工资的 80%低；劳动者试用期的工资不得比用人单位所在地约定的最低工资标准更低。”
我国《劳动合同法》还对试用期间劳动者工资待遇得不到保障或者存在用人单位发放的工资不符合最低标准的问题进行了针对性的规定。即试用期工资待遇的法定最低标准。劳动合同法对于试用期劳动者的工资进行了两个方面的规定，一方面是与用人单位当地的最低工资标准进行对比，不能够低于地区最低工资标准；另一方面是以用工人单位内的工资标准为基准的比较。这一方面又包括两个方面，一是不得低于用人单位相同岗位最低档工资；二是不得低于劳动合同工资的 80%,这两个指标是或者关系，不同的用人单位可以选择不同的方式约定试用期工资。综合而言，试用期最低的法定标准就是：不得低于本单位同岗位最低档工资，并且不得低于用人单位当地规定的最低工资标准；不得低于劳动合同工资的 80%,并且不得低于用人单位当地规定的最低工资标准[12].
