第 5 章 对我国的启示
5.1 我国文化遗产保护存在的主要法律问题
5.1.1 我国双边投资协定中缺少文化遗产保护的条款
众所周知，我国不仅是一个发展中的大国，同时也是一个文化遗产大国，在我国双边投资协定中引入文化遗产保护的条款具有重要的现实意义。自 1979 年实行改革开放，我国同世界各国积极地签订双边投资协定。然而，根据我国商务部官方数据统计，每一百个双边投资协定中，仅有四个双边投资协定规定了相关文化遗产保护的条款。①这四个双边投资协定分别是 2005 年我国与芬兰签订的双边投资协定、2005 年我国与马达加斯加签订的双边投资协定、2006 年我国与印度签订的双边投资协定、2011 年我国同乌兹别克斯坦签订的双边投资协定。虽然中国同芬兰、印度所签订的双边投资协定对“文化例外条款”
进行特别规定，但是所规定的安全例外条款主要是针对军事安全方面的内容，与文化遗产保护条款有所出入；在 2006 年我国与印度签订的双边投资协定，以及 2011 年我国与乌兹别克斯坦签订的双边投资协定中都分别规定了有关公共利益例外的间接征收条款；在我国同马达加斯加签订的双边投资协定中明确指出了公平与公正待遇的条款，也就是成员国对于公共安全、环境、秩序和道德等因素所适用的措施，不能阻碍“公平与公正待遇”条款的实现。所以，从我国同其他国家所签订的双边投资协定实践来看，大部分的条约都忽视了东道国文化遗产保护的条款。这种现象不仅有悖于当前人们对“社会正义”价值的追求，同时，与一些欧美国家在签订双边投资协定时的做法背道而驰，如美国在与他国签订双边投资协定时，逐渐重视文化遗产在本国的重要性。②更重要的是，在双边投资协定中缺少文化遗产保护的条款不仅威胁着我国文化遗产的保护，而且对我国主权也形成了极大的挑战。
“十二五”规划以来，我国领导人大力提倡文化产业大发展大繁荣，文化遗产保护工作日益得到重视。当前，我国经济正处在高度的转型阶段，外国投资者在我国进行的投资活动难免会产生经济纠纷，甚至引起政治问题。因此，在我国双边投资协定中加入文化遗产保护条款对权衡这类争端具有预见性作用。如果我国同他国签订的双边投资协定提供高标准的投资待遇是为了吸引外资，那么东道国政府与外国投资者之间的冲突会愈演愈烈。在以后的投资活动过程中，我国同发达国家签订双边投资协定不能一味的谋求经济发展而忽视本国公共利益的保护，尤其是对文化遗产和自然资源的保护工作，拒绝单方面的外资高标准待遇。
众所周知，发展中国家同发达国家相比，在社会、经济、文化与环境等领域都存在极大的不稳定，而且目前很多文化遗产都集中在发展中国家甚至是落后的国家。随着各国在发展经济的同时，普遍都开始关注本国文化遗产的保护问题，在谋求发展的同时发展国家文化软实力。笔者认为，在我国同他国签订的双边投资协定中引入文化遗产保护条款十分有必要。第一，抛开我国文化遗产保护的利益来说，签订高标准的外资待遇条款不仅削弱了我国主权，同时也难以落实；第二，我国在同其他国家签订此类双边投资协定的时候，也会造成许多发展中国家或者是落后国家对我国海外投资者的冲突与不满，这通常会从投资纠纷问题转变为政治问题，因此对我国往后的投资活动起着负面作用；第三，由于每个国家的国情都不尽相同，在签订双边投资协定的时候每个国家的做法也是大相径庭，同时这种二元范本的区别明显违背了其他国家在缔约双边投资协定中明确的非歧视原则与最惠国原则；最后，在我国同他国签订双边投资协定中明确规定有关文化遗产保护的条款，不仅能避免我国本土文化遗产的不必要流失，同时也能对我国在海外的投资者行为给与法律规范。人类文化遗产的保护只有通过国际社会的共同努力，才能达到事半功倍的效果。
5.1.2 我国文化遗产保护法律不完善
以法国为代表的一些欧洲国家制定本国文化遗产保护的法律已经相当成熟。与之相比，我国文化遗产保护的法律制度尚不完善。具体可以体现在立法体系，行政管理体制与资金保障制度这三个方面上。
从立法的角度来讲，相对于全国性法律与法规体系，中国文化遗产保护的立法体系相对来说是比较完善，但同时也暴露出了一个问题，也就是我国文化遗产保护法律对一些特定的历史遗迹与具有考古学价值的保护性区域规定的数量极为有限，与之相对应的法律法规对此也没有明确做出规定。同时，我国在文化遗产保护的立法方面存在许多不同形式的立法主体，以此立法的程序也不够正式，理论上讲这些都影响着我国文化遗产保护工作的执行力。而且，我国文化遗产保护的有关法律在内容的广度和深度上，执行力与操作性明显较弱。
从行政管理体制上讲，我国对文化遗产保护实行的是多个部门分级管理，由于我国是一个文化遗产大国，资源分布各地，因此，国家文物局、建设部、国家环保局等多个部门分别对我国文化遗产行使行政管理权。由此可见，行政主体的居多、职权和利益难以相容、不可避免地会产生一些矛盾问题，这将会严重耽误我国各政府部门对文化遗产的保护与抢救；从资金管理上讲，以法国为代表的西方发达国家在文化遗产保护的基金管理上，一般是由国家、地方和社会组织募捐而集，资金充足，并且每年都会随着经济的增长而增长。这些国家在文化遗产保护立法上都有具体规定特定文化遗产保护所需要的经费，通过立法来技术为文化遗产保护工作提供物质基础。同时，以法国为代表的西方国家在文化遗产保护立法方面，都会通过制定各种政策法规来鼓励社会组织参与融资。从而为文化遗产保护提供了一个较为广泛的融资渠道。相对来说，我国文化遗产保护在立法层面上，不论是有关融资渠道的政策法规，还是具体补助资金的明文规定都尚不完善，这些立法技术与西方发达国家来比还是存在较大的差距。而且，中国在文化遗产保护工作方面的认识还不够准确，虽然我国对文化遗产保护工作投入了相当的物质基础，可是地方政府对本地文化遗产保护工作的投入力度始终不够，以致大部分文化遗产保护资金搁置在地方财库之中，最终造成不少地方文化遗产不必要的破坏与流失。
5.2 加强国际投资法视野下我国文化遗产保护的建议
5.2.1 在我国双边投资协定中引入文化例外条款
基于平等互利原则和主权原则，我国一向对双边投资协定保持着积极的态度。从 1982 年我国与瑞典签订的第一个双边投资协定到 2012 年 9 月，我国对外签署了 103 个双边投资协定。①众所周知，双边投资协定对我国的经济发展起着不容忽视的作用。最重要的是，不论是作为外国投资者还是东道国，双边投资协定都为我国提供了很好的法律保障。然而，我国双边投资协定由于缺少对文化遗产直接的保护条款，文化遗产在新时期不断受到冲击与挑战。
文化例外，指东道国政府为了保护本国文化遗产或文化不被外国投资活动侵袭而制定的一种政策。在双边投资协定中引入文化有关内容，将会加强东道国政府在文化领域规范的自主权。比如说，在双边投资协定中引入文化例外或者是可持续发展的理念可以帮助东道国权力机关和审判员们，把这种问题纳入到他们的政策当中去。然而，在某些情况下违反了条约的实质性义务时，且没有引起国际法的法律责任，文化例外条款可以为东道国提供灵活性的措施。
在经济合作与发展组织的庇护下，法国和加拿大在多边投资协议的谈判期间，作为东道国的法国在保护国家文化财产时适用了文化例外条款。这一条款要求外国投资者和东道国政府遵从文化政策，从而进一步保护文化的多样性以及帮助一些外国投资公司正确处理好文化有关的投资活动。然而，为了确保能为外国投资者提供较高的保护标准与法律保障，经济合作与发展组织国所做出的准备为单方面的准备，多边投资协定被认定为具有片面性的法律文件。因此，在民间团体的反对下，关于此法律文件的谈判最终于 1998 年以失败告终。在此之后，国家采取了多种不同的方法来应对这个问题。
其实，文化例外条款在国际上已经出现不少的实践。比如，《跨太平洋战略经济伙伴关系协议》在文莱达鲁萨兰国、智利、新加坡和新西兰之间建立了一个自由贸易区域，它包括了一个例外条款，专门针对一些项目、历史具体遗址或是拥有考古学价值的遗址。《跨太平洋战略经济伙伴关系协议》认识到促进文化政策的需求，这些文化政策意在保护拥有文化遗产的国家，这些国家的文化遗产包括了物质与非物质文化遗产。
同样，中国与新西兰的自由贸易协定指出：为本协定之目的，在相同条件下，不构成恣意或不合理的歧视手段，且不对货物或服务贸易或投资构成变相的限制的前提下，本协定的任何规定不得解释为阻碍一方采取或执行必要措施保护具有历史或考古价值的国家作品获遗址，或支持具有国家价值的创造性艺术。②与之类似的，美国的 Annex 地区与立陶宛所签订的双边投资协定中，立陶宛保留了对于国民待遇做出或者维持有限例外的权力，尤其是对国家公园，生物圈保护区的重视，自然估计，历史，古建筑和文化与周围保护性的区域意义，以及 Curonian 海峡-一处世界遗产地址的沙丘风景。
中国是一个高速发展的国家，同时也是一个文化遗产大国。在国际投资法视野下保护我国文化遗产不仅需要当地政府做出积极努力，同时也离不开双边投资协定的特殊保护。通过以上案例可知，在我国双边投资协定中引入文化例外具有高度的现实意义和紧迫性。
5.2.2 完善我国《文物保护法》
自新中国成立以来，《文物保护法》从修订通过、施行、再修订至今经历了 32 年之久。它从无到有，从简易逐渐走向成熟。回顾过去，《文物保护法》毫无疑问地对我国文化遗产的保护工作起着至关重要的作用。然而，随着改革开放与全球化进程的深入，《文物保护法》已经无法满足我国对文化遗产保护的现实需求，主要体现在以下几个方面。首先，《文物保护法》对文化遗产涵盖的范围不够，比如说水库下面文化遗产的保护与处理并没有涉及到；其次，当前的《文物保护法》并没有明确规定行政许可的事项，各文物部门既不能对其违法行为予以处罚，也无法行使行政许可的行政审批权力，因此，难以阻止有关建设部门强行施工造成毁灭性的破坏；再次，由于《文物保护法》关于文化遗产投入的规定不够清晰，以致各级政府文化遗产保护的经费差异大；最后，由于《文物保护法》在文化遗产保护方面对各级政府责任的规定不够明确，以致文物部门没有尽到应有的责任，同时还没有被追究责任。
《文物保护法》施行至今，最为主要的问题是对违反相应的法律义务，部分条款并没有规定具体应当承担的法律责任。例如，《文物保护法》第七条明确规定：“任何组织、机关和公民都有保护文化遗产的法定义务。”①我国在这里只是对文化遗产保护的义务主体进行明确，却并没有指出违反此类义务所应当承担的具体法律后果；第二十九条：“在任何建设活动和考古调查活动过程中发现的文化遗产，这些建设单位都应当与我国省、自治区、直辖市当地的行政部门依据该法共同讨论与确定具体的文化遗产保护措施；如果期间遇到重大事项，应由当地行政部门向国务院文物行政部门直接汇报并及时作出处理。”①虽然这里明确了省、自治区、直辖市人民政府对考古调查和勘探文物活动的管理权限，但是也并没有明确说明二者在违反法律中规定的义务时所应当承担的具体法律责任。如《文物保护法》第三十二条明确规定：“任何有关建设的单位在施工过程当中，不论是单位还是公民在发现文化遗产的时候，首先要维护好现场环境的安全，同时应当在第一时间向本地有关文化遗产部门进行通报，当地文物保护部门在收到有关通报之后，且在一天之内抵达现场，同时应当在一周之内提出解决建议。地方文物保护行政部门可以要求当地的公安机关共同协助现场的保护；如果在期间发现了比较重要的文化遗产，地方文物保护行政部门向国务院文物行政部门及时通报，国务院文物行政部门应当在收到通报后在 15 天之内发布有关的处理意见。”②虽然，该条款明确规定建设工程等单位在施工环节中如果发现文化遗产或其他重大发现时，具有向当地文化遗产保护行政部门报告的法定责任，同时各地有关文化遗产保护的行政部门也具有履行相应的法律义务。然而，《文物保护法》第三十二条并没有明确规定单位与个人不履行法律规定的具体法律责任，以及当地政府不作为的处罚内容。
