对于如何完善《文物保护法》的相关措施,有两点需要重视。首先,应当在规定保护我国文化遗产的法律义务的同时,规定不履行此类法律义务所承担的法律责任和具体处罚措施。也就是对构成严重破坏我国文化遗产的建设施工单位行为及个人行为,应在《文物保护法》中明确予以规定其所承担的法律责任。其次, 应该赋予我国各地文物行政部门更高的行政管理权。在法律责任当1护法》所存在的一些空白,才有利于加强我国政府对文化遗产保护的力度。
5.2.3 积极加入并实施国际条约
自 1979 年改革开放以来,我国积极制定了大量有关文化遗产保护相关的法律法规,同时也积极加入了有关国际文化遗产保护的各种公约。如在 1985 年我国加入《保护世界和自然遗产公约》;1987 年第 11 界世界遗产大会上,我国第一次将长城、故宫、莫高窟、秦始皇陵、周口店北京人遗址和泰山六处遗址纳入到《世界遗产名录》当中,到目前为止我国已有 47 处遗址列入这个目录之中。①在 1987 年,我国成为《关于禁止和防止非法进口文化财产和非法转让其所有权的方法的公约》缔约国,还有 1997 年我国加入国际统一私法协会《关于被盗或者非法出口文物的公约》。
这两项公约都可以适用于非法出口的文化遗产的返还。中国在 1999 年加入海牙公约及其议定书。到目前,中国已经是《保护文化多样性公约》以及《保护非物质文化遗产公约》的成员国。因此,目前我国除了 1999 年《第二议定书》和《水下文化遗产保护公约》以外,几乎加入了所有的有关文化遗产保护的国际性条约。在这些国际公约当中,《保护世界和自然遗产公约》与《保护文化多样性公约》可以在国际投资法视野下对文化遗产保护的起到直接适用的作用。
从以上我国加入的文化遗产保护国际性公约情况来看,在签订文化遗产保护的国际性条约是比较积极的。然而,我国在实施方面还不够积极。如我国目前并没有出台有关的法律规章来实施已签订的 1945 年海牙公约及其议定书,甚至在宣传力度上也不够。笔者认为,实施困难的原因包括以下三个方面。
第一,对违反公约的行为难以形成制裁。[33]众所周知,在国内法中明确具体制裁方式是有效履行公约各项义务的必要条件。如 1945 年海牙公约第二十八条规定:成员国任何一方承允在其国内刑法系统内对构成违反本公约的任何人,不管此人属于何国籍,应实施一切必要程序予以追诉,并且给予纪律制裁或者刑法处罚。②然而,我国刑法几乎忽略了此条的规定。因为按照我国刑法第 9 条的规定:“对于中华人民共和国缔结或参加的国际条约所规定的罪行,中华人民共和国在所承担条约义务的范围内行使管辖权的适用本法。”③换而言之,1954年海牙公约有关文化遗产的罪行是适用于我国刑法的规定。然而,我国刑法并没有规定相关的罪刑。因此,1945 年的海牙公约规定的制裁在我国难以得到实现。主要原因是 1954 年海牙公约第八十二条的规定缺乏可操作性;其次,我国刑法在相关罪行规定上还不够完善。
第二,缺少对教科文组织提交的相关报告。根据海牙公约第二十六条第二款规定:缔约各方应至少四年一次向总干事致送一份报告,提供它们所认为合适的关于各自政府机关为履行本公约及其实施条例而采取、拟订或准备实行的任何措施的一切情报。④我国有向教科文组织提交执行公约报告的义务。然而,我国都没有向教科文组织总干事提交过一次报告。甚至在2007年1月教科文组织主动要求我国递交类似报告,我国到目前为止依然没有提交相关报告。[34]
第三,国际条约在我国的宣传力度较小。根据公约第二十五条规定:缔约各方承允在平时及在发生武装冲突时尽量广泛地在其自己国内传播本公约及其实施条例的文本,特别要把对于上述公约和条例的研究列入军事训练(如果可能的话,亦列入平民训练)的计划中,使全体居民,特别是武装部队和从事于保护文化财产的人员知道公约的的原则。①公约中明确规定了成员国的传播义务。然而,实践证明1945年海牙公约在我国并没有得到广泛的传播。在我国各个军事训练教程中,几乎没有涉及到国际人道法相关的内容,更不用说其中保护文化财产的规定。而针对我国国民保护文化遗产的传播更是几乎不存在。
基于以上原因,笔者接下来将从以下三个方面来提出国际条约在我国实施的可行对策。第一,在我国规定国际条约的适用方式。众所周知,国际法的一项基本原则是必须信守。我国不仅要积极的加入有关文化遗产保护的国际条约,而且要应当使国际条约在我国能实施、能发生真正的效力。因此,我国应当规定国际条约在我国的适用方式。从长远来看,我国有必要对宪法部分修改,进一步明确国际条约在我国的适用方式。我国可以借鉴其他国家成功的经验,如采用自动纳入的方式,同时规定当国际条约与国内法发生冲突的时候,优先适用国际条约的规定,且宪法的效力要高于条约的效力;第二,加强国际司法协助。大部分国际条约都要求各成员国在法律上相互协助,在全球化的今天这种相互协助意义非凡。我国目前已与一些国家签订了双边刑事司法协助条约,但是还不够充分,我国有必要在这方面继续加强;第三,加强文化遗产保护的宣传力度。众所周知,只有人们严格遵守的规则才可以发挥它的作用。如果想要人们严格遵守这个规则,前提是需要大家知道这个规则的内容。所以,我国有必要加强文化遗产保护的宣传力度,增强广大民众珍惜文化遗产的意识。只有这样,才可以使得国际条约在我国得以有效的实施。
5.2.4 在我国充分研究 ADR 机制
自 20 世纪 70 年代末实行对内搞活经济、对外开放政策以来,我国在过去先后制定了一些有关吸引和利用外资的法律与政策,与许多不同国家签署了双边投资保护协定。
由于我国具有良好的内部投资环境,到目前为止很少有涉及到国际投资法视野下文化遗产保护的纠纷。传统意义上的 ICSID 解决争端方式具有权威的解决机制,为各国所普遍适用。然而,国际投资仲裁制度自身的缺陷却极不利于我国文化遗产的保护。其原因有以下两方面:首先,我国是一个发展中国家,在同西方发达国家制定 BIT 范本时仍然处于劣势地位;其次,在 ICSID 争端解决机制下,仲裁庭在解决外国投资者利益与东道国文化遗产利益纠纷时,其“商事化”的模式极不利于我国公共利益的合法参与。正因如此,传统意义上的投资仲裁解决机制已经无法满足对我国文化遗产保护的现实需求了。
ADR 机制,如前所述,是处理国际投资纠纷的一种可替代纠纷解决方式。ADR机制是平衡外国投资者利益与东道国文化遗产保护利益冲突的额外政策选择。谈判可以被视为 ADR 机制中的其中一个手段。从抽象层面上讲,谈判总体上创造了一个双赢的局势,通过双方的合作可以达到一个满意的结果。值得注意的是,与传统纠纷解决方式不同的是,ADR 具备以下四个优点。首先,它可以再很短的时间内得以实现;其次,他们不是用来应对过去:他们要求外国投资者与东道国政府着眼于未来,以及重新塑造他们彼此的职责和责任;然后,外国投资者参与决策制定的过程,其最终将会影响到他们,使他们更加注重东道国的公共利益。在程序上,无论是外国投资者的利益还是东道国的公共利益将会被披露与讨论。经验表明,各国最初在订立双边投资协定之时,遵循的是自愿原则。根本原因是各方对公平的强烈认同感;最后,由于 ADR 机制具有保密性的特征,因此,在处理纠纷的时候无论是外国投资者利益还是东道国公共利益都可以得到有效的保护。总体来说,谈判为外国投资者与东道国文化遗产保护者扩大了利益与更多机会。在实践中,当允许可持续发展的同时,谈判可以作为文化遗产保护的一个战略性工具。
比如说,在黄石公园这个案例当中,谈判使得美国政府保住了国家公园,同时创造性地交换了外国投资者的财产权。同样,在艾缪斯教堂一案中,德国当地政府与 MIBRAG 采矿公司通过谈判的方式对古老的艾缪斯教堂进行转移,并把它作为投资交易的一个部分。调解在 ADR 机制当中同样扮演着重要作用。如果外国投资者利益与东道国文化遗产保护利益之间冲突的程度比较高,直接谈判就无法解决这个纠纷,而通过第三方的介入可以调解双方的紧张局势。
调解是一种涉及到中立的第三方为争端当事人促进交流的一个 ADR 机制。类似于谈判,调解就是通过一个具有创造性的方式去注重双方当事人的利益去寻求双赢局势,而不是他们的立场。因为调解者并没有权力去做一个具有约束力的决定,或者遵循一个固定的程序,这个方式允许一个灵活性的与活力的对话。另外,调解有助于东道国文化遗产保护利益相关人的直接参与。
成功的谈判与调解对类似案件会产生积极的影响,提供有用的典范有利于树立自信,从而对冲突产生积极的影响。时间是这些 ADR 机制的另一个内在优势,因为通过这种方式将会在一个很短的时间内达到成果。更为重要的是,这些 ADR 方式并不是需要去处理过去:他们要求外国投资者与东道国共同携手未来、重塑他们的职责、以及相互责任。外国投资者因此而参与决策过程并最终影响他们自己;他们逐渐重视当地居民的利益。在这些诉讼当中,一切不同的利益将被公开与讨论。
当前,由于我国具有良好的国际投资环境,很少有出现国际投资争端的案例。但是随着国际投资活动的日益频繁与我国对文化遗产的日益重视,寻求一种新颖而灵活的投资争端解决方式十分重要。所以,笔者认为在我国解决国际投资纠纷过程当中充分运用 ADR 机制,乃是应时代之势,为民而来,解众所需。