第 3 章 国际投资与文化遗产纠纷的主要国际案例与启示
3.1 主要国际案例
3.1.1 艾缪斯教堂案例
2007 年 10 月 24 日，在德国萨克森附近的一个小村庄，Heuersdorf 的居民亲眼目睹了这座拥有 750 岁的艾缪斯大教堂被抬上一辆即将前往博尔纳镇的卡车上，全程 12 公里的路程，这项工程将于周四开始。如果计划顺利的话，这座教堂将于 10 月份到达它的目的地。为了给卡车让路，这些道路都不得不重新设计，小河流已经都被转移，还有通信和交通线路都已经封闭。艾缪斯教堂的旅程将会以一个极度缓慢的速度前行。传感器将继续对它移动脚步的环境进行检测，结构工程师将一路随行确保教堂的倾斜度不超过 2 度。此举是非常有必要的，因为 Heuersdorf 小镇即将被一个大规模的煤矿所吞噬而消失。①艾缪斯教堂案（Emmaus Church）是一个典型外国投资者利益与东道国文化遗产保护利益冲突的案件。虽然双方最终并没有以仲裁的方式来解决他们的纠纷，但是它给与我们的启示却深远的。具体案情：位于德国萨克森北部（其地理位置位于 Heuersdorf 村旁）的一个小村庄，坐落着一座拥有 750 年悠久历史的艾缪斯教堂，其公共边界底下拥有 5200 万吨的软褐煤，这种低质燃料相当于 1800万 吨 的 无 烟 煤 . 另 一 边 , MIBRAG 采 矿 公 司 （ MitteldeutscheBraunkohlengesellschaft mbH,MIBRAG 全称），为美国华盛顿采矿公司与 NRG能源公司所有，其根据德国的采矿法享有对当地公共边界的开采权，并于 1997年计划在艾缪斯教堂附近进行软褐煤开采活动。此时，不仅是周边的自然环境与资源受到严重破坏，而且这座古老的艾缪斯教堂作为当地的文化遗产也面临着空前的危机。该项目开始不久，这座小镇自发地形成了一群文化遗产保护组织，他们为了保护艾缪斯教堂不受这项工程的破坏，针对 MIBRAG 采矿公司的投资行为向当地法院起诉。虽然他们赢得了这次诉讼并保留住了艾缪斯教堂，但是一个更高的法院于 2005 年改判了这项判决。值得注意的是，双方最终以谈判的方式达成共识，MIBRAG 采矿公司同意重新安置这座教堂。此教堂的安置费十分昂贵，这项工程大约耗资 430 万美元，全部由这家 MIBRAG 采矿投资公司所承担。
案件简单来说，MIBRAG 采矿公司在这个村子附近获得了采矿特许权，750岁的艾缪斯教堂因此处于危险之中。但在谈判之后，美国投资者同意在这个镇附近重新安置这座教堂。尽管这个案件并没有涉及到一个文化遗址的普遍性价值，但是值得注意的是，它带来的是一个双赢的局势：一方面，当地居民把他们的“文化宝藏”转移到了一个安全地方；另一方面，虽然外国投资者支付了这项转移教堂的费用，但是他们仍有机会继续其投资活动。[13]
3.1.2 BTC 管道工程案例
BTC 管道工程（Baku-Tbilisi-Ceyhan）有可能是目前为止国际投资法视野下文化遗产保护最为乐观的一例。尽管 BTC 管道工程量浩大，途经地区也是人类文化遗产和遗址极为丰富的区域，但由于工程建设单位和施工单位认真而富有成效的保护措施和工作努力，使得保护工作进行的非常顺利，正如工程竣工后英国 BP 公司的首席执行官乔·布朗利先生自豪的宣称：“BTC 管道的建设是地球居民保护文化遗产和遗址的一次典范。”
①BTC（巴库-第比利斯-杰伊汉）管道从规划开始阶段就受到美国、俄罗斯，包括中国等多方的关注，人民网就曾发表过《里海誉为第二个中东，油气争夺体现地缘政治焦点》的文章，②由于里海地区巨大的能源储量，该管道的建成将在一定程度上改变过去的能源状况和能源格局，在能源问题日益受到重视的今天，无疑会受到如此众多的关注。而除了政治的焦点之外，BTC 管道的建设还受到另一方--世界银行的极大关注，③尽管世界银行为美国所控制，但世界银行此次关注的原因却不是因为能源问题，而是处于另一个重要原因--人类文化遗产的保护，因为管道所途经的地区是一个人类文化遗产和遗址极为丰富的区域。因此，在管道建设的过程中，如何做好文化遗产和遗址的保护，是一项十分艰巨的任务和富有挑战性的工作。
BTC（巴库-第比利斯-杰伊汉）管道是由包括世界上最大的石油和石化集团公司之一的英国 BP 公司在内的多家国有公司和私营公司共同建设的一项重大原油输送管道工程，[14]工程起点是里海沿岸国家阿赛的巴库地区（该地区新发现一处大型油田），途径格鲁吉亚的东部城市第比利斯，最终到达地中海沿岸国家土耳其的博塔斯港，管道全长约 1760 公里，工程规划始于 1995 年，2003 年开工建设，历时两年多，2005 年 5 月 25 日工程全线竣工，工程总投资约 29 亿美元，可谓是工程浩大。由于管道沿线丰富的文化遗产和遗址分布，前期勘测和工程建设中共发现了 454 处文化遗产和遗址区域，其中位于管道起点巴库地区的戈布斯坦壁画遗址则是显着一例，这些壁画的内容记录了人类社会从冰河时代到农耕定居生活的漫长进化历程，具有极高的考古价值和文化价值，尽管这些壁画很早就已经被发现，但这里对专业的考古来说还仍然是一块处女地；而位于管道途径国家格鲁吉亚的第比利斯直立人遗址，更是可以追溯到 150 万年以前，而这些遗址和遗迹很可能是有关直立人及其所创造的文化记录的唯一遗存。诸如此类的重要文化遗产和遗址，在管道的沿线还有很多，BTC 管道工程的建设中用来对这些文化遗产和遗址进行保护的费用就达到了 1 亿多美元。
BTC 管道项目受到了世界银行的资金支持，而世界银行早在 1986 年就出台了有关受世界银行财政支持的工程建设中必须注意保护文化遗产和遗址的有关文件，①尔后还不断进行完善，时至今日，世界银行相关的制度已经形成一个较为完善的制度体系，②具体制度包括世界银行内部的评估、管理制度和外部的标准制度两个方面③。其实，BTC 管道项目在世界银行的相关制度出台以前就已经获得了资金支持，之所以选择该项目进行讨论的原因在于，该项目规划和建设中有关文化遗产和遗址保护的措施都远远高出了世界银行完善后的标准要求，因此，BTC 管道项目有关文化遗产和遗址保护的成功实践很值得我们去学习和借鉴。
3.1.3 格莱米斯黄金公司诉美国案例
在 2009 年 6 月结束的“格拉米斯黄金公司诉美国”（Glamis Gold Ltd v. UnitedStates Of America）一案中，可以很好地证明国际投资条约是如何逐渐削弱东道国保护文化遗产与环境的公权力。来自美国中北部地区的加拿大格莱米斯黄金公司，在加利福尼亚享有联邦采矿点所有权，从事提炼黄金的投资活动。其在露天下的氯化物采矿除了对健康造成极大的伤害之外，同样对环境也具有消极的影响，因为它所涉及的是将地表挖出巨大的矿井或者是将山坡拆毁掉从中取出黄金微粒，也就是说将氯化物侵入地表之下，整个过程无疑会污染到地质与水资源。
2001 年，美国当地政府以保护当地文化遗产为由正式叫停了这项工程，因为当地政府认为开采活动会影响到美洲原住民在这里的正常生活以及当地文化遗产的原貌。加利福尼亚州不久制定出一套法案，要求格拉米斯公司在施工的过程中进行回填，并恢复采矿之前的大概面貌。这条规定还要求格拉米斯黄金公司提前预留资金，确保其资金能覆盖所有的清理成本。
格莱米斯黄金公司考虑到东道国政府制定的这项法案将会对其造成经济上的严重损失，于是便向投资仲裁庭提交了申请，也就是利用 NAFTA（NorthAmerican Free Trade Agreement,北美自由贸易协定）第 11 章去对抗加利福尼亚所制定的法案。格拉米斯黄金公司称，东道国为保护当地文化遗产所制定的法案对其已构成征收行为，根据 NAFTA 第 1105 条规定，它未能得到最低标准的待遇，因为东道国政府没有立即的同意这个项目以及拖延了它的采矿行动。
格拉米斯黄金公司认为加利福尼亚州制定的法案严重阻碍了这个项目，使得此项目在时间上、资金上耗费巨大，因此东道国征用投资者的行为违反了第 1110条。因此，格莱米斯黄金公司要求东道国政府承担 5 千万美元的损害赔偿。
然而，仲裁庭认为美国为保护当地文化遗产所制定的法案并非对格莱米斯公司构成征收行为。在 2009 年 6 月 8 日，仲裁庭最终驳回了格莱米斯对 NAFTA 第 1110条的、第 1105 条的请求权，以及裁决格莱米斯承担整个诉讼费用的三分之二。①在这个案件当中，美国当地政府认为格莱米斯黄金公司是在一个高度保护的区域进行投资活动，且应该注意到其投资环境的特殊性。尤其是法律要求采矿作业对健康与安全不能造成任何伤害，还有避免对美国原住民遗址的破坏，又或者说是不能干扰到美国本土宗教的行为。重要的是，加利福尼亚的立法并没有阻碍对这个区域的挖掘与采矿：它所要求的仅仅是回填，也就是说恢复这块风景区到采矿活动以前的原貌，从而保护当地文化遗产。
3.2 国际投资者与文化遗产保护纠纷的主要案例启示
3.2.1 在国际投资者利益与东道国文化遗产保护利益冲突中充分运用ADR 机制
通过以上案例的研究可知，东道国的文化遗产无时无刻都在受到外国投资活动的冲击与挑战。无论是在双边投资协定中，还是在国际投资仲裁庭中都没有对东道国文化遗产提供明确的保护标准。另外，只要涉及国际投资者利益与文化遗产保护利益纠纷的案例，一般情况下都会引起比较复杂的政治、社会和宗教问题，[16]国际投资仲裁庭无法成为它们及时而有效的保护伞。
因此，在这里有必要提出一种新的方法来弥补国际投资仲裁制度的不足，予以加大东道国文化遗产保护的力度。ADR 机制（Alternative Dispute Resolution,可替代性纠纷解决机制），所替代的是除了司法诉讼和仲裁以外的解决争议的各种方法，如协商、谈判、斡旋、调解等方式。可以解决一些比较复杂的纠纷，一般涉及到政治、社会、文化或者是宗教利益这些复杂问题，如在格莱米斯诉美国案例当中，涉及的不仅仅只是简单意义上的文化遗产问题，还包括当地的宗教利益。
笔者认为，在外国投资者利益与东道国文化遗产保护利益纠纷中运用 ADR机制是非常有必要的。因为，在一方提出索赔之前，双边投资协定会为协商和谈判提供三至六个月的“冷静期”.①这段期间开始于争端发生的当天，又或者从外国投资者正式通知东道国的那天起算。“冷静期”的实际意义有两点：
首先，东道国被赋予了有被告知纠纷的知情权利，也就是说在最终仲裁之前有一个解决问题的机会；其次，这段“冷静期”在纠纷根深蒂固之前可以有效地帮助解决；最后，甚至在冷静期结束之后，双方当事人也可以进行谈判；然而，进行谈判的义务只是一种手段，并非结果。可是，如果没有“冷静期”会将直接导致仲裁庭的拒绝管辖。从政治学的角度来看，一个拥有强大实力的外国投资者可以在一个潜在的纠纷当中对东道国政府公共利益规范的决策起着寒蝉效应。比如说，一群主要的外商独资矿业公司扬言要通过国际仲裁的方式去反对印度尼西亚政府在保护森林方面严禁露天开矿政策。六个月之后，林业部作出了将森林保护计划改变为森林生产的决定。在这种情况下，一个法律途径是亟待需要提出的。由于商业秘密的原因，根据有关数据显示，大约三分之一的 ICSID案件与三分之二的 ICC（the international chamber of commerce,国际商会）案件都是通过谈判解决的。
