第 4 章 完善国际投资法视野下文化遗产保护的措施
国际投资法视野下文化遗产的保护需要多方面的努力，本章主要是从完善国际投资仲裁制度以及完善东道国文化遗产保护措施两个角度来提出文化遗产最有效地保护方式。由上所述，无论是艾缪斯教堂案例还是格莱米斯黄金公司诉美国案例，都表明了外国投资者利益与东道国文化遗产保护利益一旦发生纠纷，外国投资者根据已签订的双边投资协定通常会将纠纷直接提交给国际投资仲裁庭来审理。然而，由于国际投资仲裁具有“商事化”、“私法化”等特征（如前文所述），使得东道国的文化遗产难以得到有效保护。因此，完善国际投资仲裁制度对保护东道国文化遗产具有重大的现实意义，笔者主要提出建立上诉机制、提高国际投资仲裁庭的透明度、引入“法庭之友”、规定东道国的间接征收行为标准、引入文化例外条款五个措施来完善国际投资法视野下文化遗产保护的措施。
4.1 完善国际投资仲裁制度
4.1.1 建立国际投资仲裁上诉机制
在国际投资仲裁庭中建立上诉机制，是完善国际投资仲裁制度的举措之一。其实，建立上诉机制不仅有利于维护东道国的公共利益，更重要的是能有效地缓解外国投资者利益与东道国文化遗产保护利益之间的冲突。一般来说，上诉机制是在仲裁过程中，双方当事人对案件的程序或裁决结果的公正性提出质疑，在最终裁决未生效之前向其他的争议解决组织，请求其遵循合理、公正的程序对原裁决进行撤销，并重新裁决。
ICSID 对仲裁裁决的监督规定了解释、修改和撤销制度，其中解释和修改都不会实质性地影响裁决的内容和法律后果。裁决之撤销是最严厉的监督方式，从 ICSID 公约规定的撤销理由、撤销程序的目的和宗旨以及 ICSID 仲裁实践来看，裁决撤销是针对“程序不公”的救济措施，“传统的仲裁监督不审理争端的是非曲直”.所以，根据 ICSID 现行监督体系，对于因法律问题或事实问题产生的不公裁决缺乏有效补救。
在投资条约仲裁实践中，冲突裁决的现象日益加剧，而 ICSID 机制无力应对这一形势。有鉴于此，2004 年 10 月，在 ICSID 秘书处草拟的《ICSID 仲裁框架的可能改进》中详细讨论了建立上诉便利制度的构想，主要内容有：旨在通过建立 ICSID 上诉便利制度，使得投资条约仲裁裁决具有一致性和连贯性；由ICSID 行政理事会选举和 ICSID 秘书长指派成立上诉小组，人数为 15 人；当事人提出上诉申请的理由包括 ICSID 公约规定的撤销理由以及明显的法律错误和严重的事实错误；上诉申请应向 ICSID 秘书长提出，经初步审查合格后即予登记，然后组建上诉庭；上诉庭成员来自上诉小组，由 ICSID 秘书长在和当事人协商后逐案指派，除非当事人另有约定，否则，上诉庭的成员为 3 名。
笔者认为，在国际投资仲裁机制中建立上诉机制对于保护东道国文化遗产具有至关重要的作用。具体原因有以下四个方面：首先，由于国际投资仲裁和国际商事仲裁的性质不完全相同，重构这种仲裁机制的方向应是追求区别于国际商事仲裁机制的独立性而不是在国际商事仲裁机制框架下保持依附性，以商事仲裁监督制度以及裁决的终局性作为束缚投资条约仲裁机制重构的理由在三段论推理中首先就犯了大前提错误。其次，上诉机制的本意是在面对不公正的裁决时给与及时的补救可能，从理论意义上说，建立上诉机制虽然会在无形当中降低裁决的效率，但是能在最大限度上实现公平正义。一般来讲，国际投资纠纷当中涉及的是外国投资者与东道国有关文化遗产保护的公共利益，而且案件所牵连的经济价值极大。投资仲裁庭裁决的公正性价值应该高于一切。所以，在提高案件解决效率与实现裁决的公平性问题上，理应首选裁决的公正。再者，如果合理地规定上诉程序的期限，便可以对效率自身的缺陷进行一定程度的平衡，但是如果直接放弃在国际投资仲裁制度上建立上诉机制，那么裁决的公正缺陷将无法弥补，理应两害相权取其轻。最后，我们可以借鉴 WTO 上诉制度成功的经验。WTO 争端解决机制中除了专家组以外，还创新地建立了上诉机构，有学者认为这一成功的经验能够对国际投资仲裁庭为解决纠纷的效率及权威性有着至关重要的作用，[23]WTO 创立的上诉机制这一举措甚至被誉为国际经济法有史以来的骄傲，因为它保证了法律的稳定性。一般 WTO 所处理的争端涉及到主权国家的管理职能、东道国的公共利益、外国投资者利益、环境保护等组织利益，所以说任何争端解决的技术高低都直接影响着以上主体利益，如果 WTO 机制中没有上诉制度的成功运作，很难想象它还能否获得现在这样的声誉。
在完善国际投资仲裁制度上，笔者认为有关上诉机制建立的具体操作可以同秘书处草拟的《ICSID 仲裁框架的可能改进》的计划一致，但是有一个方面还需特别重视。在国际投资仲裁制度中建立上诉机制之后，现有的裁决撤销制度应该同时取消。主要原因是上诉机制要比现有的撤销制度适用性更为广泛。从另一方面讲，上诉机制可以完全取代撤销制度，如果同时保留上诉机制与撤销机制不仅没必要而且会适得其反，浪费不必要的时间与成本；而且，可以从 ICSID撤销制度实施的绩效来看，经过的时间很长，最低是 1 年多最多 2 年致使国际投资与东道国文化遗产保护纠纷案件的整个审理期限将被一直拖延下去，在国际投资仲裁庭受理的案件日益增多而机构人力资源不可能相应增多的现实压力下，将更加严重的制约效率。
4.1.2 提高国际投资仲裁庭的透明度
提高国际投资仲裁庭的透明度对保护东道国文化遗产具有重要现实意义。
首先，由于商事化的仲裁模式使得东道国文化遗产保护利益相关人很难直接的参与进来，因此，他们的知情权与参与权被间接剥夺了；其次，国际投资仲裁庭的秘密性影响着程序的公平与公正，同时对东道国文化遗产的保护起着负面作用。所以，提高国际投资仲裁庭的透明度不仅对于保护东道国的文化遗产具有一定的积极作用，而且，可以使国际投资仲裁制度得到进一步完善。从 2006年 4 月《ICSID 公约、条例及规则》的修订可以看出 ICSID 对提高仲裁程序的透明度有所尝试，虽然在很大程度上取得了质的突破，可是仍然有不少地方需要完善。笔者将针对 2006 年新修订的《中心仲裁程序规则》部分有关条款提出修改完善的意见。具体包括以下三个方面：
首先，新修订的《中心仲裁程序规则》的第三十二条第二款规定：在争议双方当事人都同意的情况下，仲裁庭与秘书长应该通过协商，按照适当的安排，可以批准争议双方当事人以外的人员，依法参与或者旁听仲裁程序。①国际投资仲裁庭根据以上规定，应该在仲裁程序当中对外国投资者的商业信息进行法定保护。在 2005 年 5 月，仲裁庭秘书处颁布的《对修正 ICSID 规则与条例之建议》（以下简称《建议》）当中，②所规定的是经过秘书长与双方当事人协商之后，仲裁庭便可以作出以上的决定。③所以说，新修订的《中心仲裁程序规则》依然保留了决定当事者对第三方的参与权，而且只要一方提出反对，第三方当事人就无法加入仲裁程序。众所周知，外国投资者一般具有重大的商业秘密自我保护意识，这项新修订的《规则》事实上难以发挥积极的作用。因此，只要外国投资者根据《中心仲裁程序规则》第三十二条第二款规定提出反对第三方参与，那么东道国文化遗产保护相关利益人便很难参与到程序中。
其次，在新修订的《中心仲裁程序规则》第三十七条第二款中有规定：争议双方当事人通过共同协商，仲裁庭允许双方当事人以外的第三者向法庭提交相关的书面意见。①值得注意的是，《建议》当中规定的不是“实体”而是“缔约方”.虽然说，最后修订稿中适用的是“实体”是毫无争论的，因为可以顾及非政府组织参与程序的实践需要，但如果其意在不包括国家，则范围仍显狭窄。众所周知，东道国政府代表的是国家的身份，从某种层面上来讲，此《规则》将东道国意在保护文化遗产而制定法案行为的公权力予以私法化。因此，在外国投资者利益与东道国文化遗产保护利益纠纷之中，新修订的《中心仲裁程序规则》不利于东道国政府保护本国文化遗产。
最后，新修订的《中心仲裁程序规则》第四十八条第四款规定：如果在争议双方当事人没有同意的情况下，仲裁庭不得将裁决书予以对外公布。然而，ICSID 对禁止公开裁决案件的理由，需要在一定的期限内刊登在有关的刊物上。②从这条规定上来看，裁决书是不是公布仍然是受到当事人的约束，这也从本质上约束着 ICSID 透明度改革的实际效果。
当前的国际投资仲裁庭起源于传统意义上的商事仲裁机制，深深地烙上了绝对保护私人利益的印记，所以不论是外国投资者或是东道国的公共代表都基本上严格遵守着仲裁程序的秘密性。ICSID 新修订的规则虽然主要目的在于提出透明度的改革，但是我们可以看到在传统的商事仲裁机制下进行完善是颇具困难的，所以提高投资仲裁的透明度是对完善国际投资仲裁制度重要举措。由此可知，重新建立这种仲裁机制的目的是在于保护私人投资者的利益、东道国的公共利益与文化遗产利益相关人之间的平衡，在双边投资领域中，外国投资者与东道国政府之间的权利和义务本来就是不平等的，如果维持国际投资仲裁的秘密性无疑是对外国投资者的偏向性保护，这样不仅难以权衡外国投资者利益与东道国文化遗产保护利益之间的冲突，并且非常不利于东道国文化遗产的保护。
4.1.3 引入“法庭之友”
在国际投资仲裁庭中引入“法庭之友”不仅对于保护东道国文化遗产具有至关重要的意义，而且对完善国际投资仲裁制度具有补充性作用。主要原因有以下两个方面。首先，在国际投资仲裁程序当中，一般涉及到文化遗址保护方面的专业性问题，部分仲裁员对案件的全面认知存在一定的局限性；其次，不论是外国投资者还是以东道国政府为代表的一些官员们会出于某些利益，对案件本身作出不够中立的阐述与分析，这样无疑会导致仲裁程序失去公正的裁决，从而不利于维护东道国的公共利益和文化遗产的有效保护；如果仲裁庭的裁决对公共利益有所忽视，那么在往后的一些国际投资纠纷案件中这种类型的缺陷将继续延续下去。
所以，国际投资仲裁庭有必要引入“法庭之友”制度，因为法庭之友是一个完全中立的不受任何因素约束的第三方主体，他的地位要比争议双方当事人或者是第三人更加客观以及中立，能够对整个案件的裁决带来更加公正，不偏不倚的结果。仲裁员在审理投资争端案件的过程当中，法庭之友可以提供对案件起决定性作用的法律信息，如对双边投资协定的解释提出更高、更中立的法律准则，又或者可以对案件的某一专业领域提供重要的参考意见。其次，由于法庭之友一般来说都具备许多方面的专业知识与信息，可以使案件在专业的基础之上进行审判。到目前为止，有关在国际投资仲裁庭上引入法庭之友的国际司法案例已不在少数，此部分重点在于对《北美自由贸易协定》与解决国际投资争端中心所涉及的“法庭之友”案例进行研究与分析。
首先，在 ICSID 中首次引入“法庭之友”的是 Aguas del Tunari（以下简称“AtD”）诉玻利维亚案例。AtD 公司针对玻利维亚向国际投资仲裁庭提交了一个请求，认为玻利维亚政府违反了双方之前所签订的双边投资协定。由于玻利维亚当地居民强烈反对该外国投资者对本地水资源的私有化，所以荷兰投资公司便无法在玻利维亚当地进行其投资活动。一旦案件提交到仲裁庭，依据双方当事人所签订的协议，案件相关的专家、当地居民、文化遗产保护组织、东道国的公共利益相关人都可以以法庭之友的身份参加庭审现场。值得注意的是，“法庭之友”能否直接参与到仲裁程序之中，并不是仲裁庭所能直接决定的，只有双方当事人通过协议最终才能决定是否能让外国投资者与东道国政府以外的人员介入。
在之后的案件里，许多东道国公共利益相关组织都积极地以法庭之友身份要求参与投资仲裁程序。如 Vivendi 一案中，[24]仲裁庭首次批准引入法庭之友的介入。在 Vivendi 案件当中，外国投资者认为东道国政府在城市用水与污水管理行为中，阿根廷政府违反了一系列双方之前签订的双边投资协定。当案件提交至国际投资仲裁庭的时候，有 5 个非诉讼当事方的非政府组织向法庭申请以法庭之友身份参加仲裁，“法庭之友”认为这个案件不仅仅只是涉及到外国投资者与东道国政府的双边投资协定利益，同时也关系到本地居民的人权和公共利益等问题。
具体规则可以参照《华盛顿公约》第 44 条：“所有仲裁程序必须严格按照本条规定实行，如果双方对此另有约定除外，根据双方当事人提交仲裁申请之日起生效。如果有其他本条款或者仲裁规则或者是双方当事人未做出明确规定和约定的，由仲裁法庭所决定。”仲裁庭称其有权利接受或者拒绝法庭之友的意见。仲裁庭为了达到效率与公正的权衡对法庭之友的介入做出了以下三个标准：第一，法庭之友的参与必须与具体案件内容相适应，具体问题具体分析；第二，争议双方当事人不能作为法庭之友参与；第三，法庭之友要严格按照程序提交对案件的意见。
随后，该案件的仲裁庭在另外一个类似的案件中对法庭之友作出了具体阐述：“这些非政府组织以法庭之友的身份介入庭审，如果他们只是证明自己代表的是东道国的公共利益、人权问题又或者是文化遗产保护的利益是绝对不行的，作为法庭之友必须向法庭出示其所能证明的背景、专业知识或者是其他对案件有帮助的特征。”
当前，由于国际投资纠纷的案件日益增多，非政府组织也积极地以法庭之友的身份出现在仲裁程序之中。因此，国际投资争端解决中心在 2006 年对其仲裁规则做出了明确修订，以此赋予非政府组织和文化遗产保护组织以法庭之友身份参与案件的权利。根据修订之后的 ICSID 规则第三十七条第二款规定：“仲裁庭在接受争议双方的请求之后，仲裁庭允许双方当事人以外的第三者向法庭提交相关的书面意见。”国际投资仲裁庭可以依据该条规定考虑是否接受“法庭之友”参与人所提交的书面意见。从当前实践来看，在国际投资仲裁庭中引入“法庭之友”须满足以下三个条件。首先，“法庭之友”参与人可以为法庭提供中立的意见、特殊的专业知识或技术信息，以此有助于仲裁庭作出更为公正的裁决；其次，“法庭之友”参与人应该在争议的范围内提交意见；最后，“法庭之友”参与人应该对整个仲裁过程具有重要价值。“法庭之友”的参与不得影响整个仲裁的法定程序，最重要的是“法庭之友”的参与不得给与外国投资者或者东道国政府带来不公平、与不中立的影响。“①而且，”法庭之友“所提供的书面意见必须通过争议双方当事人的合意协定。之后的一些国际投资仲裁案件普遍也遵守了这一条款规定。
