第 1 章 绪论
1.1 研究背景及意义
1.1.1 研究背景
随着国际投资的日益频繁，越来越多的资金和技术流入全球各个国家和地方，无疑使其经济繁荣发展，而且对整个世界的经济增长和国际分工与合作都起着重大作用。然而，文化遗产作为东道国公共利益的一部分，在当今的国际投资活动过程中，不断受到冲击和挑战。东道国在牺牲他们文化遗产的情况下也难以继续维持经济的发展。
本文意在对国际投资者利益与东道国文化遗产保护利益之间的冲突进行研究与分析。当东道国在追求经济快速增长的同时，他们的决策者为了促进经济活动的往来将不惜降低文化遗产保护的标准。①东道国在国际投资活动中存在一个经济利害关系，且东道国政府并不愿意采取相应措施来削弱其利益。即使部分官员们由衷的关心受影响的人民和被破坏的文化遗产，他们始终会将这些人的利益置于发展目标之后。
如果东道国政府仍然对文化遗产的保护维持一个高标准，纠纷同样无法避免。因为外国投资者会因东道国的政策制定而影响到他们的经济利益，且违反了他们所订立的双边投资协定。一系列的文化政策可能会影响到外国投资活动，纠纷存在于东道国的文化政策制定与投资条约之间。
在许多案例当中，外国投资者都声称东道国的文化遗产保护政策消极性地影响到他们的投资活动，因而等同于间接征收。在另一些案例中，外国投资者声称受到东道国的歧视又或者违反了他们的投资条约。总而言之，在外国投资者利益与东道国文化遗产保护利益之间存在一系列的、潜在的冲突。
如果在外国投资者与东道国之间发生了冲突，有一些法庭可以选择。然而，外国公司通常不太喜欢本地的法院和人权法院（要求当地救济措施全部用尽），而是希望将案件移交给国际投资仲裁庭，因为外国投资者认为它的程序精简和独立更加适合。然而，文化遗产法缺少一个惯例性的争端解决机制。相比之下，投资协议仲裁具有一个很成熟的争端解决机制。所以，外国投资者通常会将涉及到文化遗产有关问题的争端直接移交给投资仲裁庭。
众所周知，国际投资仲裁庭的秘密性极不利于东道国保护本国文化遗产，以 ICSID（International Center For Settlement Of Investment Dispute,解决投资争端国际中心）最新修订的《解决投资争端的国际中心仲裁规则》（以下简称为 ICSID 规则）为例，该规则要求仲裁庭的评议秘密进行，除仲裁庭作出决定外，他人不得参加，且仲裁庭成员应保守秘密；①《行政和财务条例》规定未经双方当事人同意，庭审记录不应公开；②《解决国家与他国国民间投资争端公约》（以下简称为 ICSID 公约）与《ICSID 规则》也明确规定了未经双方当事人同意不得公开进行裁决。③同时，从另一方面看，国际投资仲裁庭也不利于外国投资者维护自身利益，主要是由于其存在审理案件耗时久、耗资大等诸多问题。
本文从几个典型的国际案例中，通过案例分析法寻求一种新的思路来加强东道国文化遗产的保护力度。例如，在艾缪斯教堂一案中，美国 MIBRAG 采矿公司与德国艾缪斯大教堂在处理纠纷时，采取了 ADR 机制（Alternative DisputeResolution,替代性纠纷解决机制），通过调解与谈判的方式来解决彼此纠纷，最终双方达到双赢的结果。在 BTC 管道工程当中，外国投资者与建设者通过采取阶段性的保护措施有效地保护了所经的文化遗址。在这些案例当中，不论是ADR 机制还是阶段性保护措施不仅为投资者节约了成本与时间，也为东道国文化遗产提供了更有效地保护。可见，通过以上实践可以看到 ADR 机制对外国投资者利益与东道国文化遗产保护利益冲突的调和有着不容忽视的作用。
1.1.2 研究意义
对国际投资法视野下文化遗产保护的研究，不仅关乎到东道国文化遗产保护的利益，而且关乎到全人类最基本的共同利益。同时，为我国以后应对这类国际投资争端案件提供理论与实践基础。笔者认为此课题的研究意义主要包括以下四个方面：
第一，从国际投资法视野下研究文化遗产的保护，可以完善我国双边投资协定当中对东道国公共利益维护的不足；第二，从国际投资法视野下研究文化遗产的保护，可以对外国投资者侵犯东道国文化遗产的行为予以事前制止和防止文化遗产的不必要流失；第三，从国际投资法视野下研究文化遗产的保护，不仅可以丰富国际文化遗产保护法，同时也可以为我国文化遗产保护法提供立法意见；最后，此项研究的意义更重要的一点是通过国际投资法视野下文化遗产的保护，引起所有国家、所有的政府及每一个公民对文化遗产保护的重视。
1.2 相关文献综述
在经济全球化的背景下，有关国际投资者利益与东道国文化遗产保护利益之间的冲突现象在各国时常发生，近几年相关研究也大量涌现。国外学者在这方面研究比我国起步要早一些，所以相关着作颇丰。主要成果包括：克里斯托。
菲儿的《可持续发展》（芝加哥大学，1994 年版）；斯特瓦诺撰写的《文化遗产的投资经济分析》，（麦考瑞大学，1996 年版）；马丁。瓦格内尔撰写的《国际投资开采与非物质文化遗产的保护》（金门大学，1999 年版）；大卫。甘特撰写的《在 NAFTA（北美自由贸易协定）下投资者权益与环境调控的潜在冲突》，（剑桥大学出版社，2005 年版）；《文化冲击：投资者权益 V 国际投资法下的文化遗产与仲裁》，（马斯特里赫特大学，2012 年版）；瓦伦蒂娜。萨拉撰写的《国际投资法下的文化遗产与仲裁》与《投资文化：水下文化遗产和国际投资法》，（剑桥大学出版社，2014 年版）。
我国自 1979 年改革开放以来，经济不断得到发展。对我国而言，外资就像是创造生命不可替代的新鲜血液。近年来，在国际投资活动过程中，我国通常具备双重身份，东道国与外国投资者。正是因为这两种不同的身份，使得我国在此活动过程中难免会发生各种冲突。作为一个文化遗产大国，我们有必要继续传承和保护我国的文化遗产。在权衡外国投资者利益与我国文化遗产保护利益这方面，我国有关学者先后撰写与发表了一些学术成果，主要包括：宋蒙发表的《从“文化例外”看当前深化文化体制改革中的几个问题》，（中国法律出版社，2000 年版）；王曦撰写的《对一切义务与国际社会共同利益》，（武汉大学出版社，2002 年版）；王秀梅发表的《论国际法之对国际社会整体的义务》，（河南政法干部管理学院学报，2007 年第 4 期）；刘笋发表的《国际投资仲裁引发的若干危机及应对之策述评》，（法学研究，2008 年第 6 期）与《论国际投资仲裁对国家主权的挑战》，（法商研究，2008 年第 3 期）；张光发表的《论国际投资仲裁中非投资国际义务的适用近路》，（现代法学，2009 年第4 期）等。根据当前的研究成果，我国文化遗产保护的研究趋势包括以下三个方向。
第一，目前我国对文化遗产保护研究的普遍是艺术学家、民族学家和政治学家，缺乏其他专业领域专家的介入，以致我国在保护文化遗产时缺乏科学地、全面地研究方法；第二，国内学者与专家在文化遗产保护方面的建议措施，普遍缺乏理论规范与理论指导，从而加大了文化遗产保护的难度；第三，我国关于文化遗产保护的分析方法较多，但研究方法过于单调，缺乏有关的实证研究；第四，我国有关文化遗产保护的研究主要集中在国内立法上，有关国际投资法视野下文化遗产保护的研究极度匮乏。
1.3 研究内容与研究方法
1.3.1 研究内容
本文所研究的主要内容可以分为以下六个方面：
第一个部分是绪论。包括研究背景和意义、国内外有关的文献与综述、研究内容和研究的方法以及创新点；第二个部分，研究与分析外国投资者利益与东道国文化遗产保护利益的冲突现状，以及这类冲突的内在原因；第三个部分，研究国际投资与文化遗产纠纷的主要案例，及其启示；第四个部分，提出国际投资法视野下文化遗产保护的措施。具体包括建立国际投资仲裁上诉机制、提高仲裁庭的透明度、引入法庭之友、规定东道国的间接征收行为标准、以及引入文化例外条款；第五个部分是对我国的启示。分析我国文化遗产保护存在的一些法律问题，以及针对这些问题提出相关完善措施；第六部分是结语。
1.3.2 研究方法
本文主要通过以下四种研究方法对该课题进行研究：
第一，文献研究方法。通过对相关文件进行广泛的收集，从图书馆、 电子期刊及互联网对国内外国际投资法视野下文化遗产保护的有关文献进行查阅、收集、分析、综合、加工、整理。从中得出对本文的理论性认识，为本文研究奠定理论基础；第二，概念分析法。通过对搜集来的资料进行整理、阅读、分析、总结，从中得出本文主要研究对象的概念，进一步明确其内涵实质和外延。主要是对东道国政府的间接征收行为标准进行界定；第三，比较分析法。比较不同国家在国际投资视野下文化遗产的保护方式及其不同的作用；比较国际公约，国际习惯、国际组织的决议对保护文化遗产的不同作用。对国外不同案例进行分析，给我国今后可能遇到的国际投资者与本土文化遗产纠纷提供参考意见；第四，案例分析法。本文通过对几个典型案件进行分析，从中找出较为有效的方式，使外国投资者的利益与东道国的公共利益得以平衡。同时为我国今后可能出现的外国投资者利益与东道国文化遗产保护利益的纠纷提供一些新的思路。
1.4 本文创新点
本文研究的创新点在于，以国际投资法为切入点对我国文化遗产的保护进行研究。本文分别从国际投资仲裁制度与东道国文化遗产保护的视角出发，以平衡当事国相对利益为前提，对文化遗产寻求多方面更为折中的保护模式。
