第 2 章 外国投资者利益与东道国文化遗产保护利益的冲突及其原因
2.1 外国投资者利益与东道国文化遗产保护利益的冲突现状
众所周知，文化遗产是人类智慧的结晶，记录着人类历史的过去与现在。且具有不可再生、难以修复等不同于其他财产的特征，它不仅是东道国最为重要的遗产，同时也是全人类的共同财产。
当今，随着国际投资活动的日益频繁，各国为了充分吸引外资和扩张其海外的资本，都纷纷与他国签订多边投资条约与双边投资协定。然而，不论发展中国家还是发达国家都在为了拉动本国的经济增长而不惜放弃本国的文化利益，有时甚至是主权。近些年，部分国家与地区逐渐开始重视文化在综合国力上的地位。如我国在“十二五”规划纲要中特别提出传承创新推动文化大发展大繁荣的政策纲领。可见，文化遗产的地位在国际社会上日益提高。在国际投资法视野下文化遗产的保护过程中，外国投资者利益与东道国文化遗产保护的利益说到底也就是经济利益与环境利益，这一对矛盾一直以来都难以权衡，尤其是当纠纷中涉及到文化遗产元素时，问题就变得更加复杂，体现在以下两个方面。
首先，东道国在保护当地文化遗产时临时制定的法案不可避免地会对外国投资活动构成间接征收行为；众所周知，在国际投资活动过程中外国投资者时常会无法避免地“触碰”到东道国当地的文化遗产与自然环境。一般来说，东道国政府为了保护本国文化遗产免遭外国投资公司的破坏都会制定相关的法案来保护其文化财产，有时不可避免地会对外国投资活动构成征收行为。最近，类似案件不在少数，通常情况，外国投资者在东道国所进行的投资活动会对当地文化遗产造成毁灭性破坏。其中有一个案例， 在 2002 年，《世界遗产目录》将位于意大利西西里 NOTO山谷的一处自然文化遗址列入到其目录之中。四年之后，德克萨斯州有一个外国投资公司名为美洲豹石油公司同意大利签订了双边投资协定，其中规定美洲豹石油公司享有在当地 NOTO峡谷的天然气开采权。
但是，当美洲豹石油公司启动这个石油开采项目之后，它对 NOTO 峡谷从地质到整个原貌上造成了根本性破坏，不仅对当地文化遗产造成破坏，同时也危及着当地居民的安全。虽然 NOTO 峡谷当地的法庭维持了该外国投资公司对石油的开采项目，然而意大利政府为了防止西西里地区的文化遗产遭受破坏，最终决定制定新的法案制止美洲豹石油公司对该地的进一步石油开采活动。
意大利政府为保护西西里 NOTO 峡谷文化遗产而制定的法案，如果该政府把这套法案直接适用于 NOTO峡谷地区的话，则其可能受到美洲豹石油公司的索赔。美洲豹石油公司便能以对方违反了之前的双边投资协定的规定为由索赔，依据该条约外国投资公司可以向意大利政府要求赔偿其全部损失。
其次，当外国投资者利益与东道国文化遗产保护利益发生纠纷时，在国际投资仲裁庭的程序中，外国投资者与东道国之间权利和义务具有不对等性。根据双方最初签订的双边投资协定，他们通常会将纠纷提交给解决国际投资争端中心（以下简称 ICSID）。对于 ICSID 而言，由于它具有商事仲裁的本质特征，所以它是极不利于东道国文化遗产的保护。ICSID 仲裁的特点是其对外国投资者的私人财产具有倾向性的过度保护；另外，由于案件本身涉及商业秘密不宜公开审判，所以，仲裁庭为了维护外国投资者的法定权益将会降低程序的透明度。
这样一来，东道国文化遗产保护利益者便难以参与进来。在实践中，各国在处理有关国际投资纠纷上普遍采用的是 ICSID 仲裁机制。解决投资争端国际中心设立的主要目的是在最大限度上保护外国投资者在国际投资争端中的私人财产不受任何侵犯。但是，在国际投资仲裁庭的程序过程中，外国投资者和东道国之间权利和义务的不对称性也是冲突现状的一个体现。首先，从申请人和被申请人的仲裁程序关系结构上来看，也就是外国投资者诉国家，东道国也只能是仲裁的被申请人，只有外国投资者才是申请人，可以看得出来这是一种权利和义务失衡的单项结构；其次，从仲裁同意的表示方式上看，由于外国投资者在提起仲裁程序方面具有绝对的主动性，所以，这从根本上区别于合同当事人依据协议作出约定的方式；最后，可以从发达国家与发展中国家签订双边投资协定的范本来看，一些有关征收、国有化条款、投资者待遇条款等内容普遍对东道国政府具有约束力，而对外国投资者并没有规定相应的义务。
2.2 国际投资法视野下文化遗产难以保护的原因
2.2.1 双边投资协定的自由化
近年来，在各个领域已经形成一种理论，即新自由主义。这个理论不仅指引着各国的经济发展方向，同时也影响着全球各个领域的发展。在新自由主义理论的影响下，许多国家在最近几年相互签署的双边投资协定在很大程度上加快着投资自由化的进程，也就是需要双边投资协定给与外国投资者最为全面的实体与程序的保护。
以美国为代表的一些发达国家在与其他发展中国家制定双边投资协定范本的时候，在一些如投资定义、投资准入、外资待遇以及争端解决形式的主要条款上都具有绝对的主动权。
而且，双边投资协定在针对东道国公共利益保护的时候，也并没有明确规定外国投资者在侵犯东道国当地文化遗产等一系列公共安全问题时应承担的具体法律责任。比如说，目前的双边投资协定内容上有一条是征收条款，它的具体意思是指当外国投资者的投资行为对东道国当地的公共利益和文化遗产带来破坏时，东道国政府便可以根据公共利益将依法对其进行征收的条款。可是，这只是其中的一个条件，最为重要的条件是在东道国政府征收完之后是否给与了外国投资者充分、及时或有效地赔偿。所以说，双边投资协定中规定的征收条款实际上是一种对外国投资者的另类保护。
在新自由主义理论下，外国投资者可以利用双边投资协定的自由化在很大程度上对东道国政府的主权进行挑战，这无疑加大了东道国政府保护文化遗产的工作难度。如前所述，美国德克萨斯的黑豹石油投资公司在意大利的诺托峡谷（NOTOVALLEY）进行天然气开采活动，而且，当地的政府早已批准其开采活动。
值得注意的是，这个山谷之前就被确定有火山爆发的危险，如果黑豹油公司继续进行开采工作的话很有可能引起环境的崩塌。由于当地的行政法院已经批准了黑豹石油的投资活动，意大利政府随后越过西西里自治区直接阻止这个项目。黑豹石油立即向投资仲裁庭提交申请，认为意大利当地政府对他们的项目构成了征收行为，从而违反了双边投资协定上规定的公平和公正待遇规定。
2.2.2 国际投资仲裁的“商事化”模式
国际投资仲裁是国际社会通过 1965 年《解决国家与他国国民间投资争端公约》所创设的一套运用国际商事仲裁模式专门解决外国私人投资者与东道国间投资争端的国际争端解决机制。目前，国际投资仲裁似乎已成为双边投资协定解决纠纷不可或缺的内容。从当前各国签署双边投资协定的情况来看，外国投资者一般都会选择性地将国际投资仲裁方式纳入到解决国际投资争端案件当中。更为重要的是，一些发达国家在最近几年里同发展中国家签订双边投资协定时都强制规定对外资的高标准保护，具体体现是当双方发生国际投资争端时，外国投资者可以有选择性的进入一个快速的国际投资仲裁模式。
在新自由主义理论的影响下，晚近双边投资协定便一直以这种“商事化”的模式发展着直到流行于全球多个国家。众所周知，ICSID 最初建立的目的并非是因为商事仲裁的性质，主要是想建立一个完全不同于普通的国际商事仲裁的机制。因为世界银行在创设 ICSID 之初已认识到当事人一方是国家，另一方是私人投资者这种主体特殊性，以及发生于这种主体之间投资争端性质的特殊性，所以它更为突出 ICSID 作为专门机构的特殊性和独立性。为了在最大程度上建立了一个独特性，以之维持国际投资纠纷中私人利益和国家利益之间的平衡，ICSID 创立者们赋予它独特的自足性又或者是比较完全的“非内国化”特点。然而，因为 ICSID 最初的意图是解决契约性质的争端，同时契约从本质上就是属于私法性质。众所周知，ICSID 调整的是东道国与另一国国民的投资纠纷，属国际公法性质，但国际商事仲裁主要是私人间的商务纠纷，属国际私法的性质。
然而，与国际商事仲裁纠纷不同的是，外国投资者利益与东道国文化遗产保护利益争端最重要的起因是东道国为保护本国公共利益而制定的法案的公权力引起的。
一般来说，国际投资仲裁庭存在一个主要问题，它会利用商事仲裁的模式去判断东道国为保护文化遗产而制定法案的公权力行为是否符合法定规定。通常国际投资仲裁“商事化”的特征会给东道国文化遗产保护提出较大的挑战，主要有两方面原因。首先，“商事化”的仲裁模式能在很大限度上把东道国公权力的法律人格进行私人化，进一步把东道国保护本国文化遗产的公共权力进行削弱，以致取消了东道国在保护公共利益方面所应有的一些国家特权；[10]其次，如前所述，国际投资仲裁同样延续了商事仲裁的另一个特质，也就是其仲裁程序的“秘密性”原则。主要原因是大部分国际投资争端的案例涉及到外国投资者的重大商业秘密，如果对此公开庭审则是对外国投资者利益的另一种侵犯。所以说，在庭审程序当中只有外国投资公司与东道国当地政府代表才能参与进来，并且所有的信息都具有保密性。在这个层面上讲，仲裁程序的秘密性极不利于东道国公共利益相关人的参与，东道国有关文化遗产保护的公众如果想要维护自己的权益也只能在庭外通过谈判与调解的方式参与。毫无疑问，文化遗产作为东道国的公共利益，当地民众对此享有无可厚非的知情权与参与权。国际投资仲裁程序的秘密性是直接剥夺了文化遗产保护公众的知情权与参与权。因此，国际投资仲裁庭在维护东道国文化遗产方面是否能够做出公平、正义的裁决是值得深思的。
ICSID 自成立之初到今天，根据 ICSID 官网数据显示正在进行的和已经裁决的国际投资纠纷案件已达 487 例。 ①可见，有关外国投资者利益与东道国文化遗产保护利益纠纷的案件日渐增多，同时，我们可以看到在很多案件当中一些仲裁员可能受到经济利益的驱使对双边投资协定进行随意的解释，他们对外国投资者权益过度保护，往往忽视了东道国保护文化遗产的公共利益。而且，仲裁员对相同或类似的条约作出极端片面的解释，有时甚至是完全不一致的解释。东道国为了保护本国文化遗产而制定法案的管理行为也常被仲裁员认定为间接征收，从而要对外国投资者承担巨大的赔偿义务等。
相关实践表明，当前外国投资者通过的投资仲裁机制实现了其资本与利益的无限扩张，另一方面对东道国为保护本国文化遗产而制定法案的公共权力产生了极大的削弱。正是国际投资仲裁庭“商事化”的本质特征加大了东道国对本国文化遗产保护的难度，类似于这样的案件在当前国际投资争端当中占据了一半以上的比例。本该具有预见性的双边投资协定，在颇具“商事化”特征的国际投资仲裁庭上已经变得越来越难以确定与不可预见。
