第四章 冲突的调和
追求平等和自由这些价值的过程中有两种道路可供我们选择：一种是建构性的，一种是演进性的132.建构性的道路认为制度是经人的理性而设计与建构的；演进性的道路则指，各种现存制度与秩序，都不是人为的有意识的设计之物，而是随着历史进程以一种累积发展的方式逐渐形成的。梳理美国竞选资金规制的发展历程，可发现，自上世纪七十年代以来，政治平等和言论自由这两种价值，是以一种累积发展的方式而不断演进的，在竞选资金规制的过程中屡次出现“问题--改革--新问题--新改革”这样的循环，其主线仍然是制度的自我否定与改良。这使得政治平等和言论自由之间不是“不破不立”的关系，而是在冲突中不断的相互调和。
第一节 竞选资金规制过程中的最低共识
最低共识是合作的基础，现代民主社会，利益格局越来越多元化，要双方都坚守立场，决不妥协，那么最终就会导致“政治的瘫痪”133,2013 年，美国两党恶斗，使预算拨款案无法得到批准，导致了美国联邦政府的非核心部门关门，就是现实的教训。因此，冲突的双方要实现共存，需要在一定程度上达成共识，寻求最低限度的合作，才能零和博弈的困境。竞选资金规制中，在多方博弈的条件下，支持者和反对者之间最低共识会有利于政治平等和言论自由实现调和。
一、竞选活动的公开
如果竞选资金属于政治言论的话，那么竞选活动的公开就相当于保障公民的知情权了，知情权同言论自由之间有着密切的关系，言论自由本就是让信息相互沟通的自由，本就要以“接受者”的存在为前提，因此含有保障知情权的内容是自然而然的。不过，直到 20 世纪，随着对社会具有巨大影响力的大众传媒的发达，这些媒体单方面放出大量的信息，使信息在社会生活中所具有的意义得到飞跃性地得提升。于是，为保障接受者的自由，知情权才成为必要。
“阳光是最好的消毒剂”一直是美国人信奉的准则，早在 1910 年，民主、共和两党就共同推出了一部新的竞选资金管理法，称为《信息公布法》（PublicityAct）。该法要求候选人及其竞选委员会在选举前后公布竞选资金的筹集与花费信息。1971 年，美国国会在《联邦选举竞选法》中作出了更加具体的规定，该法要求候选人或政治行动委员会定期报告竞选资金的筹集和花费，要求公布的信息包括所有款项在 100 美元或以上的捐赠以及捐赠人姓名等信息。竞选参众两院议员的候选人要向本院书记员报告相关信息，总统候选人则要向联邦审计总署（General Accounting Office）报告；所报告的信息在收到 48 小时之后应向公众开放。
2002 年的《两党竞选改革法案》也规定，政党须公开 1 万美元以上的捐赠信息，并要求公布捐赠金额在 1000 美元以上的个人或团体的名字。
这些要求竞选活动公开的条款几次被联邦最高法院审查，但无一例外的，最高法院都支持了竞选活动公开。在 2010 年的联合公民案中，虽然联邦最高法院作出最终判决的结果几乎是 5-4 票，但在对 BRCA 中要求竞选信息公开的条款进行审查时，除了大法官托马斯（Justice Clarence Thomas）外，其余的法官都没有表示异议。最高法院认为，这对于言论自由来说，也许是一种负担，但它没有对竞选活动造成不良的影响，也没有阻止任何人讲话，联合公民组织也没有出示任何证据显示其成员面临和遭遇了威胁、骚扰或打击报复。从历史和先例上来说，要求竞选信息公开也符合宪法的精神。在竞选资金规制的争议中，最高法院在具体问题上可谓达成了少有的共识。
二、防止腐败与个人捐款“基本限制”的维持
水门事件是国会顺利制定 l974 年《联邦选举法修正案》的直接导火线，2002年，也是在安然事件的冲击下，美国国会才凝聚共识，通过了《两党竞选改革法》。
防止腐败一直是竞选资金规制的重要目的，同时防止腐败也是联邦最高法院唯一认可的“紧要国家利益”（compelling state interest），最高法院也认识到腐败会使得大众对于政府的信任度日益低落，为了避免民众对于代议政府的信任度，不至于被侵蚀到灾难性的地步，也有必要对于巨额捐献加以限制。与此相反，对于另外一种以政治平等作为诉求而主张对选举经费加以规范的理由，最高法院则以该项主张抵触了宪法第一修正案的精神--确保各种不同声音，甚至是相互时立的意见都得以自由传播，以促进有利于人民所期望的社会和政治变革。而断然拒绝该项主张：“政府为了强化一些人相对的声音，而限制社会中某些人的言论，是和第一修正案的精神格格不入的”
总而言之，通过政治捐款行使民主参与权受美国宪法第一修正案保护，但是这种权利不是绝对的，国会可以对竞选资金加以规制，以制止腐败或防止可能出现的腐败136.然而，这种规制不能简单的理解为减少政治金额和限制政治互动。1971年的联邦竞选法案--后经两党竞选改革法案修正--对竞选捐款予以两种类型的限制：一是基本金额限制，即限制捐助者对某个特定的候选人或政治行动委员会的捐献额，二是总额（aggregate 累积）限制，捐献给所有候选人和行动委员会的总额也要受到限制。
总额的限制已在最近的麦卡琴案中被联邦最高法院的判决所推翻，但“基本限制”还是得到了维持，基本限制可以使候选人尽可能去争取更多的小额捐款，而不是紧盯着几个大金主的捐款，基本限制可以普通选民在选举中发挥自己的作用，而不是淹没于一小撮富人的巨额资金当中。正是基于以上的考虑，在麦卡琴案中，联邦最高法院明确表示，裁决不会对“基本捐款限制”构成任何挑战。
第二节 法律技术对冲突的缓和
一、软钱与硬钱的设置
在美国选举制度中，政治献金又分为“硬钱”（hard money）与“软钱”（softmoney）。按照最简明的定义，硬钱是受由联邦选举委员会通过的相关法律规制的政治捐款，捐款的对象是个人，而软钱是直接捐献给政党的不受联邦选举委员会相关法律管辖的政治捐款。两者之间的差别归根到底取决于对几个重要概念的理解和一个法律规则。
1978 年，联邦选举委员会创设了这样一个法律规则，规定只有依法筹集的资金才能运用到政治选举当中去，除非是用来进行党建活动（party building）。
然而，联邦选举委员会对何为党建活动并没有展开详细地论述，只是简单地将它定义为“没有明确地告诉选民应该为一个特定的候选人投票”138的活动。这一规则在制定之后，长期处于休眠状态，直到 1988 年总统大选，才作为法律漏洞为人们所发现。由于软钱，即用来进行党建活动的钱，不受联邦选举法的规制，公司、组织和个人在党建活动的名义下可以给政党以无限制的捐款，这些捐款可被用来对选民进行广告宣传，只要这些广告没有明确告诉选民应该投票给哪个特定的候选人就是合法的。例如，候选人 A 投入一个广告称：“我是一个很好的人，候选人 B 是一个坏的人，选举日请投我一票。”.由于有明确的对象，则不符合党建活动的定义，则必须要支付硬钱。而候选人 C 投入某个广告称：“候选人 D 曾做过可怕的事情。如果让这些可怕的事情继续下去，人们会到你的房子里，偷你的钱，请确保在选举日投票。”后一个广告由于没有告诉选民要他们投票给特定的候选人，因而属于党建活动，是软钱，不受选举法律的限制。
实际上，后一种广告完全可以起到影响选举的作用，甚至比前一种广告的效果还要好，而由于又不受选举法律的限制，软钱的金额是无限的，这就使大量的软钱可被用来投入选举，抹黑竞争对手。而一撮出手大方的捐赠者可以尽情抹黑他们所不喜欢的候选人。正是在这个意义上，软钱才会被认为是一个法律漏洞。
很多学者因此也认为软钱会导致金钱腐蚀政治领域，恨不得能立刻通过立法弥补这一“漏洞”,但是软钱和硬钱的区分可以起到相互制衡的作用，笔者认为软钱硬钱的设计巧妙得令人惊叹：软钱筹集限制小、使用限制大，硬钱则正好反过来。
软钱主要来自资本力量，硬钱则主要来自普罗大众。对于一个候选人而言，缺了哪一个都不能赢得选举，所以在竞选中必须既要立足庶民的整体利益（票仓），也要顾虑对资本力量的适度照顾（钱仓）。资本和庶民常常是利益对立的，夹在中间的政客就必须要拼尽全力的找出双方都能接受的妥协方案，进而还要努力说服双方接受这个妥协。这个制度设计可以说巧妙的把执政者定位在一个居中裁判兼调解矛盾的位置上，这个位置不可能是任何一方独立赋予的，但任何一方都可以独立将其赶下台，政府的权力就受到资本和大众的双重限制，不至于膨胀。
二、捐款与支出的区分
虽然竞选中的捐款（contribution）与开支（expenditure）作为政治表达的方式，同受宪法第一修正案的保护，但两者的意义与效果却是不同的。竞选资金总不外收入与支出这两个问题：一方面是竞选资金的筹措，另一方面，则是选举的开销。联邦最高法院在巴克利案中也明言，无论捐款还是支出，都与宪法第一修正案的言论及结社自由有关。依照这个前提，最高法院理应对于捐款和支出做同样的处置或对待，但出人意料的是，最高法院在最后的宣判中竟然是认可国会对于捐款上限的规定。而对于支出上限的规定则予以违宪的裁定，一并连带的也将1974 年《联邦选举竞选法修正案》中规定的“独立支出”（independentexpenditure139）裁定为违宪。同样是竞选资金，为什么联邦最高法院会出现相反的判决呢？
首先，法院认为对开支限制比对捐款限制对表达自由和结社自由造成了更为严重的限制：“法案对开支限制对政治言论的数量和多样性造成了事实上而非理论上的限制。对‘某个可以清楚确定政治候选人’开支 l000 美元的限制，将会使除候选人、政党和媒体外的所有人和团体都无法用最有效的方式进行交流。”140而捐款限制对自由交流所造成的限制仅仅是边缘性的，因为“捐款限制的规定仅仅要求候选人和政治委员会从更多的人那里募集资金，并没有减少可以用于政治表达的金钱数额”141.其次，捐款限制有助于防止“因大额政治献金造成的腐败的实际与表象”,因此，国会有权立法避免腐败的表象造成不好的影响。而公民在竞选活动中的独立开支却很难造成相同的政治腐败。“最高法院在 Buckley 一案中有关捐献与支出的区分，一直是日后最高法院在审理相关案例时所采用的架构。”
在最近的麦卡琴一案中，联邦最高法院就继承了这一分析框架143:在 Buckley 案中，最高法院评估了 FECA 中的原始的捐款和支出限制规定的合宪性。Buckley 案中区分两种类型的限制，都不同程度上侵犯了受宪法第一修正案保护的利益。该案认为对支出限制（expenditure limits），应该严格审查是否适用，因为政治表达权是宪法第一修正案要保护的核心权利。
但是它同时又认为捐款限制（contribution limits）对政治言论的限制较少，因而适用一个较低的审查标准，但仍然是一个相当“严格的审查标准”,如果国家证实有足够重要的利益且采取了避免对结社自由采取不必要地侵犯措施，那么这一限制应当得到支持。由于最高法院认定 FECA 主要目的-- 防止权钱交易腐败的出现--是“非常重要”的政府利益。因此，最高法院维持了个人捐款的基本限制。
对捐款和支出的分类，并适用于不同的审查标准，给我们展示了法律技术的精细入微，在娴熟的法律语言和高超的法律技巧的背后，是联邦最高法院的大法官对具体法律问题抽丝剥茧，然后按照法律逻辑进行层层推进逐步解决。最终判决的结果不仅取决于大法官在不同价值之间的取舍，还取决于如何适用法律，这一共同的知识背景，使他们有了讨价还价的余地。
第三节 分权体制下多元政治格局的动态博弈
政治的主题是稳定和变迁。国家、利益集团和民众总是努力创制有利于自己的政策和法律。而相对均衡的多元政治格局，使得各方在政治博弈过程中都会留有余地，不会致力于与对手同归于尽，而是宁可采取必要的政治妥协来实现自身利益的最大化。正是这种多元政治博弈与相对的政治均衡的互动关系，使各方在政治妥协，尊重被此的权利的过程，共同推动现代民主制度的规则，孕育出了注重妥协退让、协商宽容、渐进改良的政治习俗。
一、民众与资本的互相平衡
“在美国竞选体制下，总统候选人针对全国一亿多选民展开竞选活动，需要募集上亿美元的资金”145.因此，金钱的筹集在选举中的作用不可谓不大，但这并不代表金钱就能直接决定选举结果，美国毕竟是一个民主社会，“一人一票”的选举原则使得经济政策、宗教信仰、政党倾向、年龄高低、性别分布甚至对同性恋的态度都会影响选民的最终投票选择。其实，在美国选举文化中有一个“可选性”（ELectable）的说法，也就是一般说的“这个人像不像总统”,这是只可会意不可言传的心理现象。毕竟多数人的投票是感性投票，“感觉”就变得很重要。按照美国的政治学界研究过，理性投票的人一般为 10%到 15%,最多 25%.
这些是所谓的“理论家”,他们的选票是投给政策的，但这样的选民绝对不会超过四分之一。多数选民是随大流的，也就是凭感觉。
由于普通选民在人数上总是拥有着巨大的优势，一旦他们对资本强烈不满时，他们就会出来动用选票来表达自己的意愿。正如民主党堪萨斯州委员会主席琼·瓦格农所说的：“当一切运转良好的时候，人们只会想着去看电影、野餐，一点都不想管什么政治。但是，当他们所居住的小社区里学校开始关闭，当他们的父母需要护理却无法获得，当大学学费贵到他们无法承受，他们就会开始关心政治，到底是谁在管事儿？到时候他们才会跑出来投票”146.08 年金融危机以来，美国的经济形势急转直下，失业率继续高企，普通民众对美国华尔街和政府的不作为严重不满，这就使得一些政客可能为了迎合民意提出一些极端的观点。
正是在这样一种政治氛围下，最近美国联邦最高法院在联合公民案和麦卡琴案中放开了限制企业金钱对美国各级选举的介入的规定，某种程度上可以说是希望金权阶层能够对选举结果，进行一定的操控，以免局势发展一发而不可收拾。
因此美国的下一步局势发展，有可能出现的是一个介于寡头控制的金权政治，还是一个民粹兴起的暴民政治的选择。当然如果美国能够快速走出经济困局，那么这种局面是可以避免。但是如果走不出来这个经济困局，象日本那样开始衰落，这个时候上台的强力改革家，在这种民愤兴起的局面下，华尔街的犹太金融家们，就最有可能会成为泄愤的目标。
当然，在美国选举制度的框架中，相较于资本和民众，政府是处于相对弱势的地位，以上文所述的软钱和硬钱的区分为例来说， 软钱主要来自资本力量，硬钱则主要来自普罗大众。对于一个候选人而言，缺了哪一个都不能赢得选举，所以在竞选中必须既要立足庶民的整体利益（票仓），也要顾虑对资本力量的适度照顾（钱仓）。资本和庶民常常是利益对立的，夹在中间的政客就必须要拼尽全力的找出双方都能接受的妥协方案，进而还要努力说服双方接受这个妥协。这个制度设计可以说巧妙的把执政者定位在一个居中裁判兼调解矛盾的位置上，这个位置不可能是任何一方独立赋予的，但任何一方都可以独立将其赶下台，政府的权力就受到资本和大众的双重限制，不至于膨胀。但政府也必须处理好资本和民众的关系，两者的力量对比一旦出现显着失衡，必然会通过政治动荡的方式来强行纠正，2011 年美国占领华尔街运动恐怕已然是提前预演了。当我们说“民主是虚伪的”、“选举是有钱人的游戏”,不妨想想为何美国人们不去推翻它，而是参与这场“游戏”之中？其制度设计背后的深思值得思考。
二、国会与联邦法院的制衡
从历史上看，美国国会每次通过一项新的规范选举筹款和开支的立法后都会立即招致各方争议。在美国这样一个法制社会，解决争议的最好办法就是让最高法院作出裁决。联邦最高法院对国会立法的制约主要是通过司法审查权，司法审查长久以来一直作为美国宪政体制和司法独立的重要组成部分，这项权力在美国也是广为争议的，它收到了多少赞赏，也就受到了多少批评，但不可否认的是，司法审查权在美国宪政体制中发挥着无比重要的作用，它被称为“对抗政治程序暴政的强大屏障”147.虽然联邦最高法院大法官可以依靠其崇高的威信，对一些争议起到“定纷止争”的作用，但正如桑斯坦教授所言“这些并非表明法院所作的判决总是对的，因为法院对竞选资金规制的问题作出的所有判断，都属于言论自由的领域，都面临着极其复杂的争议”148.
虽然如此，实践中联邦最高法院的司法能动主义依然遭到怀疑。最高法院在违宪审查过程中，创造性地发展并采用一些并未在宪法文本中反映出来的新标准以解释宪法（例如，通过一系列案列赋予宪法第一修正案丰富的内涵149），这一方面固然极大保障了公民的基本权利；但另一方面，也引起了人们对司法能动主义的担忧。认为法院过多地行使政策制定功能，可能导致公权力之间的不均衡，并且其处理的很多事项与案件，涉及高度的专业技术性，超出了联邦最高法院大法官的能力之外。
根据美国政治制度的特点，最高法院虽然可以通过司法审查权，对宪法进行解释，对国会立法作出违宪的判决，以扭转国会立法。但是最高法院的判决并不是至高无上的，也不是绝对终局性的，有两种方式可以推翻联邦最高法院的判决：
一是最高法院自己推翻先例；二是国会通过新的法律并由总统加以签署。从以往的判决来看，最高法院对与竞选资金相关的案例判决主要遵循两个基本原则或法理依据：保护言论自由和法律限制是否能够达到防止腐败或腐败出现的目的。尽管最高法院一直试图在过紧和过松的判决中寻求平衡，但总体说来，最高法院对保障言论自由的第一宪法修正案作出了从宽的解释。但是如果国会或州议会认为法院误读了法律或立法机构的意图，该立法机构可为推翻法院的裁决而修正旧法律或颁布新法律。正如国会在 1979 年对《联邦选举竞选法》的修正那样。
国会与联邦法院既是分立的，同时又是制衡的，因此，在作出裁决时，最高法院大法官以及其他联邦法官通常会有所自我克制，如前所议，这种克制的部分根源在于，他们认识到国会，还有政府以及公众能对法院系统施加影响。但是，这种克制在相当程度上受司法领域的各种既定传统和理念的支配。
