第三章 冲突的分析
纵观竞选资金规制发展历程，支持者和反对者在具体问题的处理上虽然偶尔能达成一致，但他们在根本价值取向上却存在深刻的分歧，这一分歧可以归纳为“政府是否有权为了支持一部分的声音而限制另一部分人的声音”94.反对者认为，要实现宪法第一修正案的根本目的，必须要防止政府权力介入的言论的自由市场。而支持者则认为，政府的介入才能确保言论自由的最终实现，防止言论自由被金钱所垄断。表面上看，这两种观点不相上下，只是对言论自由及其实现有着不同理解，实际上后一种观点，即由政府保障言论自由，防止言论自由为金钱所扭曲其实就是政治平等。可以说，政治平等和言论自由这两种不同的价值取向之间的冲突有着深刻的背景。
第一节 历史层面：共和传统与民主变革
民主与共和是常放在一起作比较的两个概念。民主的内在理念在于无差别的公平。它最关注的是赋予权力的程序。它要求按照人人平等的原则分发权力，再按照少数服从多数的原则行使权力，对行使的后果却不做过多的要求。但是共和不同，共和奉行的原则是分权与制衡，是让每一个集团都能表达自己的利益。它强调在给予权力之后各个力量之间的博弈，也更关注权力行使的后果，关注效率。
在 2000 年布什诉戈尔案95中，尽管戈尔的总得票多于布什，但是因为根据民主原则要重新计票，那得花费巨大的人力物力，而由共和关注后果，因此它要求由法院裁决。这里民主与共和的分歧非常突出。其实，政治平等和言论自由的冲突是与民主与共和的不同理念是密切相关的。
一、共和政体与美国自由主义传统
“民主”与“共和”的界限在当今世界的政治的话语中似乎有逐渐模糊的倾向，有国家的国名甚至将两者合在一起使用，如刚果民主共和国、德意志民主共和国。但在建国之初，美国的国父们则特别强调两者之间的区别，两者不仅在理念上存在差别，甚至是两者完全不同的政体，在《联邦党人文集》中，制宪者们就认为应该对两者进行严格区分：“我只在这里说明，这种错误看法的产生和传布，似乎主要由于把共和政体和民主政体混淆起来，并且把根据后者的性质得出的推论应用于前者……在民主政体下，人民会合在一起，亲自管理政府；在共和政府下，他们通过代表和代理人组织和管理政府”96.
从中可以看出，民主政体指的是卢梭所说的人民主权的小公国，而共和政体则对应密尔所阐述的那种代议制政府。制宪者们之所以舍弃民主政体，选取共和政体，与当时人们的认识也是一脉相承的，受限于交通、通讯以及各类基础设施的不完善，当时的人们认为人民主权只能适用于小国，大国只能适用代议制。而且在美国建国之初，各殖民地都有自己独立的立法、行政机关，各殖民地以一种高度自治的邦联形式联系在一起，这一松散的邦联形式使当时的国家面临崩溃的危险，各个势力常常以“民主”名义各行其是，而且“民主”也常被利用作为暴力动乱的借口。
因此，参加 l787 年费城制宪会议的建国者们对美国政体的设计并非以追求“民主”为目标，相反，他们对“民主”的看法是相当负面的。在他们看来，“民主”是一种危险的制度，对拥有财富的人来说尤其如此，所以他们希望建立的是一个“共和制政府”,而不是“民主制政府”.根据联邦宪法第四条，合众国和各州的政体形式必须是“共和制政府”（republican form of government），它不同于当时欧洲大陆国家的君主制，但绝不是现代意义上的民主制。共和制政府的核心是防止个人（当时主要指君主）、特殊利益群体（包括世袭的贵族）或掌握多数的大众（经选举产生的“选民多数”）对政治权力的垄断。正是因为看到了邦联时代在一些州出现的多数人对少数人的“暴政”,麦迪逊和他的主张“国家主义”的同伴们才在制宪会议上处心积虑地提出了分权体制，希望通过制度设计为不同的（尤其是拥有财富的）利益群体提供一种坚实的国家保护。尽管宪法称联邦政府的权力基础是“人民主权”,“人民”却因为政治和经济地位的不同被分解成为不同的利益群体，宪法体制的设计--尤其是联邦制，立法、执法与司法之间的分立与制衡，复杂多层的选举程序等--则是为了追求不同的“人民”之间的“共和”,而不是一种简单多数的“民主”.
在具体制度的设计上，为了保障共和的最终实现，美国的政治架构采取了三权分权的作法，法院的作用得到凸显。汉密尔顿在设计联邦机构的职能时就“有意使法院成为人民与立法机关的中间机构，以监督后者局限在其权力范围内行事”.
不过，在美国建国初期，三权分立实际上并不能起到很好的制衡作用，三权恰是不平衡的，正如托克维尔对美国政体的洞见：“我最挑剔于美国所建立的民主政府的，并不象大多数欧洲人所指责的那样在于它软弱无力，而是恰恰相反，在于它拥有不可抗拒的力量。我最担心于美国的，并不在于它推行极端的民主，而在于它反对暴政的措施太少。”
基于这一考虑，随着违宪审查制度的确立，美国联邦最高法院在意识领域一直倾向于自由，在限制国家权力的活动空间，强调个人与公民社会权利的方面表现的特别积极。正因为如此，在对美国宪法第一修正案的理解上，联邦最高法院绝大多数情况下都毫无疑义地作出了偏向个人自由的判决。
二、政治实践中的民主变革与政治平等
即便美国的建国之父们如此不喜欢民主，然而，自 18 世纪末以来，美国政治制度仍然不可阻挡地走向了“民主化”.政治民主化最重要的内容体现为选民队伍的扩张。这一过程开始于制宪时代，在 19 世纪上半叶安德鲁·杰克逊总统的执政时代达到第一个高潮，当时几乎所有的州都废除了对选民的财产资格的要求，仅保留了种族和性别的限制，实际上将投票权赋予了美国所有的白人男性公民。内战后的重建到 20 世纪初是选民队伍扩张的第二个高潮。1870 年生效的第十五条宪法修正案将包括前奴隶在内的非裔美国男性公民纳入到选民队伍中来，1920 年生效的第十九条宪法修正案则废除了对选民的性别限制。这两条修正案合在一起，带来了美国历史上最大的一次选民队伍的扩张。19 世纪末、20 世纪上半叶南部各州的非裔美国人的选举权曾再度遭到剥夺，60 年代民权运动时期生效的第二十条宪法修正案和《1965 年选举权法》废除了州选举法中对人头税和文字能力测试等的限制，将选举权重新赋予非裔美国人。1971 年生效的第二十六条宪法修正案将选民的最低年龄在全国统一规定为与征兵的最低年龄相吻合的 18 岁，这是选民队伍的最近一次大规模的扩展。毫无疑问。几乎每一次选民队伍的扩展都是经过长期而艰苦的抗争所获得的结果，但正是这些抗争推动了选民队伍的民主化。
民主化的进程使“一人一票”的政治平等观念深入人心，从而使美国人对政体和宪法观念产生了不同的变化，“制宪者们不只是受限于他们不可避免的无知……只是局限于考虑政府的共和形式，正是这一限制使得他们不但相信共和政府比其他政府形式更加优越，而且还坚信他们对共和主义的高度评价得到了各州绝大多数美国人的认可”99.“非民主的方面或多或少地是被故意安排进宪法的，它们过高地估计了大众多数（无论如何是美国的大众多数）的危险，也过低地估计了美国人为发展民主做贡献的力量”100.
民主政治的发展使美国人认识到不平等是社会各种问题的根源，要求追求公平政治以促进经济社会的公平的呼声日益增长，这就与美国宪法的自由主义传统产生了冲突，一方面宪法的精神要求政府不干涉社会经济的发展，另一方面民主政治增加了政府权威，要通过政府来纠偏，这就使得“美国人对他们宪法的合法性信念，仍将会与他们对民主合法性的信念长期处于一种紧张关系之中”101
第二节 理论层面：法哲学中的激辩
平等与自由的关系是法哲学中的一个难题，不同的学者对平等与自由都有不同的理解，这也就造成了在平等和自由的关系上百家争鸣的现象，从罗尔斯到诺奇克到德沃金，他们的争辩可为我们理解政治平等和言论自由的关系提供理论上的支持。
一、罗尔斯：兼顾平等的自由
罗尔斯在《正义论》中力图将平等和自由融合到正义的两个原则当中，有学者称之为“与平等兼容的自由主义”102.那么，罗尔斯是如何看待自由和平等的关系呢？在自由和平等发生冲突时他会选择牺牲哪一个呢？ 罗尔斯的正义理论是由两个原则组成的，值得注意的是，这两个原则不是处于同等序列的，而是处于一种“词典式的序列”当中：
（1）第一个原则：每个人对与其他人所拥有的最广泛的平等基本自由体系相容的类似自由体系都应有一种平等的权利。
（2）第二个原则：社会和经济的不平等应这样安排使它们（1）被合理地期望适合每一个人的利益；并且（2）依系于地位和职务向所有人开放。
其中正义第一原则可称为平等自由的原则，第二个原则可认为是差别原则和机会平等原则的结合。第一原则是优先于第二原则的，因此有学者就认为，罗尔斯在社会结构的安排上是“自由优先于平等”104.然而，这一观点是对罗尔斯的误读，将正义的第一个原则，径直理解为一种平等式的“自由”,似乎自由才是第一原则的真正内涵，平等只是对自由的修饰。其实，两个正义原则都同时包含了平等和自由这两种价值，他们是媾和式的关系，且存在“裂缝”.因此，罗尔斯在才在《政治自由主义》一书中用了大量的文字来弥补正义两个原则中的裂痕，但这并不容易阐述清楚，罗尔斯自己也不得不承认：前面有关如何弥合第二个裂缝的大致解释极为抽象。105接下来以便更细致的展示弥补裂缝的过程，罗尔斯在具体制度层面上讨论了政治言论自由。
其中，就有跟本文主题有关的案例的探讨，罗尔斯认为巴克利案和随后的贝洛蒂案都“让人产生深刻的绝望”106.而令人绝望的原因是联邦最高法院不认可下面这种观念：“国会可以努力建立政治自由的公平价值。107”罗尔斯在这里提出了“政治自由的公平价值”这一概念，从文义上看，似乎就是平等式的自由，但从下文的论述中，我们可以发现这一概念实质指的是政治平等。这在他对最高法院的批评中可以明显看得出来。
在拒绝政治平等的主张时，最高法院引用了法院的先例，指出第一修正案的主要精神在于确保各种不同声音，甚至是相互对立的意见都得以自由地传播，以促进有利于人民所期望的社会和政治变革。罗尔斯认为，最高法院所引用的这些先例，事实上和政治自由的公平价值保障根本没有相关性。罗尔斯认为，在巴克利案中，最高法院将注意力过度聚焦下防止腐化及拟似腐化的问题上，以至于未能正视确保政治自由公平价值的重要性。依先前所说，一个公正的政治程序有赖于政治自由的公平价值，正因为此一公正的政治程序才得以确保其他权利无虞，更是公平立法的首要凭藉。是以罗尔斯认为，唯有确保这些自由的公平价值才能防止巨富和那些擅于组织的人结合，藉由操纵选举过程以图利于己。
罗尔斯认识到政治平等的重要性，因此他才主张各种基本自由不仅相互限制，而且它们也是自我限制的，但总的来说，罗尔斯的理论中自由和平等还是相互兼容的，这一主张平等和自由相调和的观点遭到很多学者的批评，更彻底的保守主义者嫌其严重妨害自由，而更激烈的平等主义者仍嫌其不够平等。罗尔斯之后，人们对这一问题的认识逐步走向极端化，其中最具代表的就是主张自由有绝对价值的诺齐克和主张平等至上的德沃金。
二、诺齐克：自由至上
诺奇克与罗尔斯争论的焦点是平等和自由的矛盾，罗尔斯区分基本权利和非基本权利，认为“政治思想、信念等方面的基本权利是不能以任何名目牺牲的，但在社会和经济利益分配的领域内，却可以奉行一种最大限度地改善处境最差者地位的原则”108.在诺齐克看来，自由和平等发生冲突的时候，自由总是优先于平等，无论是在基本权利还是非基本权利上，自由都是优先于平等的。当然，诺齐克也不是绝对的反对平等，只不过，他认为平等不能借国家力量强制实现，不平等有时是合法的，国家无权去改变：“如果一种贫富悬殊的结果产生于合法的分配过程，当事各方对他们各自的持有是拥有权利的，那么它就是合法的。当然不能说不平等不可以改变，但只能以不侵犯人的权利为条件来改变。109”
诺齐克对于自由和权利的主张虽然言之成理，但并非无懈可击。它太过极端以至于有时不合情理。在诺奇克看来，平等虽是一种值得赞赏的价值，但在同自由相衡量时，则无足论道。如果以侵犯自由为代价才能实现平等，那么这样的平等是无法接受的，可见，诺奇克在看待平等这一价值上是非常傲慢的，平等不过是不平等获益者的一种恩赐，而非应当。可见诺奇克对贫困者的境遇并不关心，他关心的只是自由本身，然而，诺奇克如此神化自由和权利显得说服力不够，不仅抽空了自由和权利的道德基础，还将自由和权利“空洞化”、“口号化”.正如内格尔对诺齐克的批评：“所有的个人权利没有大小和轻重缓急之分，每一项都神圣不可侵犯。110”实践中权利并不全都具有同等重要性，但也未见得无条件地不可触犯，比如在涉及到生命的危急时刻牺牲一些不那么重要的财产权，是为法律上合理的紧急避险。如果认为在特殊情况下，侵犯一些非根本的权利是可允许的话，那么实际上这一观点又回到了罗尔斯的立场。
在竞选资金规制当中，有人同样秉持着诺奇克自由至上这样的哲学观念，导致了追求言论自由绝对化的倾向，他们通常持有这样一种观点，言论自由总是对社会有利的，但事实并非如此，正如费斯在《言论自由的反讽》一书中所指出的，绝对的言论自由会造成一种“沉寂化”111的社会效应，即大量过激言论会淹没普通人的声音，甚至使受害群体最终被迫保持沉默。对言论的适当管控正是出于对保护言论自由本身的需要。
三、德沃金：平等至上
与诺奇克自由至上的观点相反，德沃金提出一种平等至上的理论，在《至上的美德--平等的理论与实践》这本书里，德沃金以最抽象的形式表述了平等原则：政府必须采取措施改进每个公民的生活，必须给予每个成员的生活以平等关切。112虽然德沃金既不同意完全由市场决定一个人的地位，也不同意公民应当完全平等的分享国家的财富113,但相较于罗尔斯在自由和平等的关系上“暧昧不清”的态度，德沃金的观点还是显得十分鲜明。
我们可以把德沃金的观点分为三个层次：“首先，平等是最高的价值，而自由不是；其次，自由与平等之间是没有冲突的，也不应该发生冲突；最后，如果两者真的发生冲突，也是平等压倒自由。”114因此，无论是对巴克利案还是联合公民案，德沃金都持比较激烈的反对态度。无论是他早期发表在《纽约书评》的《美国政治的诅咒》还是晚近的《危及民主的决定》115,都不难看出他对金钱威胁政治平等的不满：“金钱对我们政治的影响，长期以来一直是一个丑闻，现在已经变成了一场灾难。”116德沃金一点都不否认最高法院在裁定相关的案例上是立基于相当坚强的论据，换言之，最高法院所根据的是宪法第一修正案--言论及结社自由的保障；而支持言论自由的理论依据，则是民主理论中人民主权及多数决定的原则。诚如，在巴克利一案中，最高法院所说的，选举花费究竟是否明智？究竟是否浪费？根据主权在民的理论，当然是人民说了算，政府无权越俎代庖，因为所谓民主，就意味着人民的自我治理。抑有进者，如果选举过程是在资讯充分，并且允许各种不同意见自由交流下人民多数的决定，政府更是无权置喙。德沃沃金承认，这是一个十分坚强而且很多人支持的理论，然而，德沃金认为这个理论对于我们民主的发展并没有提供什么美好的远景，而且在选举经费的规范上，更显得欲振乏力，因此我们必须舍弃它。
第三节 政治层面：政党与国会及法院之间的纵横捭阖
三权分立是美国政治制度的特色，“1787 年美国宪法规定了严格的权力分立制度”117.“美国的联邦最高法院可严格行使其权力：通过（违宪审查权）对国会和总统为了更好管理社会而采取新的制度措施政策予以审查”118.正如大法官鲍威尔在巴克利案的判决中所写：权力分立的原则不仅是制度设计者在头脑中的简单的想法，而是可以追溯到 1787 年费城制宪会议时的文件。119这一多元政治架构有利于各个政治势力之间达成利益均势和制衡，但同时，由于各个政治势力都能在多元政治架构中表达出自己的声音，这使得具体制度的改革往往面临着政治层面的激烈对立和争斗。
一、两党对立的加剧
近年来从民主党与共和党的关系上来看，“传统意义上的互性明显减弱，在重大问题上严重对立、互相拆台的一面日益突出……国债上限、移民改革、税制改革，金融改革、就业法等，或者被束之高阁，或者涉险过关，并因此而进一步拉大两党裂痕。120”两党严重对立的情况同样也影响了竞选资金改革。
在竞选资金改革上两党之间的之间的冲突主要还是在为选举筹款上，为实现政治清明的动机远不如为本党筹得更多捐款以便能赢下选举的动机来得强烈。巩固自己的基本盘，打击对手的“钱仓”往往成为推动改革的直接原因，一般来说，民主党的钱仓来源于工会，而共和党的钱仓则来源于公司，最早，政治行动委员主要是由工会成立的，因此民主党在70年代对政治行动委员会大力支持，共和党则反对工会及其政治行动委员会以打击民主党支持力量，但进入 80 年代，公司的实力显着增长，成为政治行动委员会的主导力量，民主党和共和党对政治行动委员会的态度就发生了大转变。进入 21 世纪，大公司和大企业的财政实力进一步上升，对选举的影响也越来越大，这也引起民主党议员的担忧。因此，大多数民主党议员联合一部分共和党议员，大力推动 BRCA 法案的通过121.
两党的利益冲突还体现在具体案例上，在麦卡琴案中，个人捐款总额上限的彻底推翻，就离不开共和党的身影，发起人麦卡琴本身就是一个资深的共和党人，案件也得到了共和党全国委员会的大力支持，其背后是有深刻的政治逻辑的和现实的计算的：“根据对 2012 年竞选周期捐助数额最多的 1000 位个人捐助者的统计，其中 90%的捐款流向共和党阵营的捐款者为 580 人，而 90%令民主党阵营受益的捐款者为 326 人，其中差距可见一斑。”122然而，民主党并不甘心失败，民主党候选人常以美国选举被财团所控制为名，在媒体和集会上对上述案件大加批判，如 2016 年民主党总统候选人希拉里在纽约罗斯福岛演说中，就称联合公民案是财团操纵美国选举政治的坏典型，并誓称当选总统后定会以总统身份来推翻此案，以还美国民主政治的清明。2015 年美国前总统卡特在采访中更是直言不讳的指出，“这两起判决（指联合公民案和麦卡琴案）违背了美国作为一个伟大国家的政治本义……无论是得到候选提名，还是当选总统，本质都是不受限制的政治贿赂……大金主们，他们出了钱，选举之后自然想得到、预期得到、有时候也确实能得到政策照顾。123”在可以预见的未来，民主党和共和党围绕竞选资金的规制问题将进一步争斗下去。
二、国会与法院的分野
美国的政治是一个权力高度分化的民主体制。不仅两党时常在参众两院互相拆台，致使法案常常走不出国会山；即使国会协同一致，也很可能遭到总统的否决。例如 1992 年的竞选资金规制的法案就遭到老布什否决而胎死腹中。然而这之后依旧不会一帆风顺，经由国会立法、总统公布的法案，在实际施行的时奴，总会遭到一波波反对声浪的质疑和挑战，反对者总想奋力一搏，“试图藉由司法诉讼来扳倒或捅破国会的立法。如此他们便可以清楚掌握法律的底线和罩门，以便巧妙地将金钱塞进法律的缝隙”124.换句话说，美国法院尤其是联邦最高法院的判决常常成为推翻法案限制的隐形推手。
法院在竞选资金规制方面则通常扮演一个保守的角色。以 1974 年的《联邦选举竞选法修正案》来说，在 1976 年的巴克利案中，经由最高法院的裁决，不仅当中许多条文被判违宪因而失效，即使那些合宪的条文，经由法院的限缩性解释，也大大减损了该法案的整体效力。同样，《两党竞选改革法案》经由联合公民一案，最高法院的裁决也使得限制“软钱”及限制公司募集资金从事选战传播的企图流产。
正如美国宪法学者考克斯所说：“由于可以利用司法来审查立法的合宪性，那些在政治论坛上抵制变革失败的一方得以在最高法院继续争斗下去。”
在竞选资金规制这一问题上，虽然国会屡屡试图籍由立法以净化选风，希望能有效杜绝财团、公司对于选举的负面影响。然而国会在层层妥协下，立法本来就难以周全，更何况最高法院的裁决屡屡将漏洞捅得更大，因此竞选资金的规制不仅能起到效果，反而使金钱在竞选中呈现越来越泛滥之势，各种选举的伎俩也每每随着现代科技的日新月异而花招百出。然而，国会并不会就此收手，对竞选资金规制的争议还会继续下去，更何况曾经就是这样一路走过来的。
三、自由派大法官与保守派大法官的分歧
竞选资金规制不仅在在政府、国会与联邦最高法院之间产生居大的分歧126,而且也在联邦最高法院内部产生了巨大的争议和反对。从巴克利案开始，一直到最近的麦卡琴案，联邦最高法院作出最终判决的结果几乎都是 5-4 票，这在联邦最高法院的历史上是十分罕见的。因此，个别法官的职务变动往往会对一段时间里的判决倾向产生截然不同的影响。如在对选举中非营利公司能否发布“政策性广告”这一问题上，联邦最高法院就先后建立起两套不同的先例127,随着小布什时期，保守派大法官陆续加入联邦最高法院，法院的立场很快就发生了转变，2007 年的“FEC 诉威斯康辛州生命权利组织案”128和 2008 年的“戴维斯诉联邦选举委员会案”129就改变了奥斯丁案和麦康奈尔案中所确立的原则。
根据美国政治制度的设计，美国联邦最高法院的 9 名大法官须经由总统提名、参议院批准才能被任命，一旦参议院表决通过，除非主动辞职，否则没有任期限制，相当于是终身制。因此围绕联邦最高法院大法官的提名常引发激烈的政治斗争，近十年来由于两党意识形态的尖锐对立，总统每一次提名大法官继任者都成为一个敏感话题。一般说来，保守派大法官是由共和党总统提名的，而自由派大法官往往是由民主党所提名的，当然由于大法官的终身制，在任职后改变立场就不受总统的影响了。小布什时期，任命了罗伯茨（John G. Roberts Jr）和阿利托（Samuel A. Alito）这两位保守派大法官，使保守派大法官在联邦最高法院内部占据多数，“在 2006 年-2007 年期间，33%的判决意见都是以 5-4 的投票结果达成，说明法院的内部分化已经达到了前所未有的地步”130.这些变动对最高法院在 2007 年后对 BRCA 法案的的审理中作出倾向言论自由的判决是有直接影响的。
在保守派大法官心目中，联邦最高法院大法官的职责是解释宪法，法官在适用宪法时应当严格遵循宪法的“原意”131.因此，保守派大法官特别强调对言论自由的保护，他们认为竞选资金与政治腐败之间没有必然的因果关系，按宪法第一修正案的“原意”,国会通过立法限制竞选资金的使用在很多方面都违宪了。
在自由派大法官看来，对宪法的理解根本没有必要追溯到建国之初，当时的制宪者和普通民众对宪法的理解受限于时代不可避免具有狭隘性，所谓的“原意”不过是对自身观点的“包装”,而对言论自由保护不仅是理念上的，还要着眼于实际，防止资本对言论市场的垄断，确保普通民众能发出平等的声音。
在接下来可预见的一段时间里，可以说无论是保守派大法官还是自由派大法官都难以说服对方，两种观点在联邦最高法院还会继续争斗下去，直到达成共识，2016 年 2 月，由于保守派大法官的中坚力量--斯卡利亚（Antonin Scalia）大法官的突然辞世给联邦最高法院的力量对比带来变数，民主党总统奥巴马是否会提名自由派大法官，将使接下来的联邦最高法院在竞选资金诉讼的价值取向的变化面临不确定的情况。
