第二章 政治平等与言论自由的冲突
政治平等和言论自由虽同是民主政治的基石，但两者不总是相得益彰的。仅从理论上而言，平等和自由属于权利的不同面向：平等是横向的，强调的是个体和个体之间差异不能失衡46;自由则是纵向的，核心是尊重个体的差异性、多样性和创造性。因此，自由如果本身不是建立在平等的基础之上的话，那么要重新回复到平等的地位，必然要对一部分人的自由予以限制。这时就会在现实社会中产生冲突：法律对自由的保护是普遍的，是抽象的，而为实现平等对一部分人的自由予以限制，是有针对性的，违反了对自由的平等保护原理，除非这一限制在法律上是合理的，否则立不住脚。当社会对法律限制一部分人的自由是否合理不能达成共识的时候，平等和自由就会显示出冲突的一面。
在竞选资金规制当中，竞选资金就是政治平等和言论自由冲突的连接点，支持者和反对者在这一问题上就无法达成共识。一方面，竞选资金是政治言论，受美国宪法第一修正案的严格保护，没有合适的理由，不能予以限制的。另一方面，竞选资金在选举中发挥的作用越来越大，由于竞选依赖金钱，有钱的金主们就有机会影响或干预国家政策，最终就会极大地扭曲“一人一票”的选举民主制度，基于政治平等的考量，竞选资金又必须被限制。如何处理好竞选资金、政治平等与言论自由三者之间的关系，成为美国成为宪政史上一个争议的热点。
第一节 严格规制竞选资金有利于政治平等
一、早期对“金钱政治”的管制
美国竞选资金规制的历史最早可追溯到 20 世纪初，1907 年通过了的《蒂尔曼法》（Tiliman Act），首次禁止公司对联邦一级的竞选候选人的直接金钱捐助。
但因为其仅适用于大选，既没有要求候选人公开接受捐款的相关信息，也没有限制个人对候选人的捐款数额，所以实际效果非常有限，象征意义远大于实际效果，但它是美国第一部试图禁止公司对联邦选举候选人金钱捐献的立法。
此后，在改革力量的持续压力之下，国会于 1910 年推出了《信息公布法》（Publicity Act），要求公开竞选资金的筹集与花费信息，对《蒂尔曼法》起到补漏作用。但是在 1921 年的“纽伯里诉美国”47一案的判决中，联邦最高法院以党内初选不是竞选国家公职为由，否定了国会管制的的权力。为回应这一判决，国会于 1925 年通过了《联邦反腐败法》（Federal Corrupt Practice Act），将贿赂、任人唯亲和大公司捐赠等视为违法，并要求政党报告每笔超过 100 美元的捐赠。
然而，捐款人可通过捐献多比 99.9 美元的方式规避掉这一规定，该法也有流于形式之嫌。30、40 年代，随着劳工组织的兴起，带来了新一轮的竞选资金改革，1939 年的《哈奇法》（Hatch Act）以及来年的修正案规定：国会有权对预选阶段的候选人花费资金进行管制，并严格限制联邦雇员参与政治竞选活动。这一规定压制了工会的捐赠，随后，1943 年《史密斯-康拉利法》（Smith-Connally Act）和 1947 年《塔夫-哈特利法》（Taft-Hartley Act）进一步规定，任何工会、大公司、州银行对联邦选举活动48的捐赠和花费都是违法的。
早期对竞选资金进行规制的立法，法律漏洞很多，立法不健全、不严密。法律之间也缺乏整体性和连贯性，最关键的是联邦政府层面始终没有建立一个专门的执法机构，没能对违法行为提出硬性的惩罚措施，而且“国会立法者的动机是复杂的，他们要制止和防止选举中的腐败、遏制金钱对选举公正性的影响。但实际上他们本身的当选必须有金钱的支持，所以，立法者的动机中带有打击对手、限制对手的成分，立法无法获得彻底的公正性，执法的力度也将受到影响。”
二、水门事件与《联邦选举竞选法案》的全面修订
直到 20 世纪中叶，立法者因为现实环境的变化才转而推动立法。50 年代末、60 年代初，美国的选举政治发生了几个重要的变化，竞选活动由政党主导成了候选人唱主角，许多强势候选人开始以自己的名义筹款，随着无线电广播和电视等“新媒体”的广泛使用使竞选变得极其昂贵，一些拥有强大经济实力的富人参加竞选，挑战在任者更促使了捐赠数额的飙升。这些新形势使在任的国会议员们对金钱左右美国政治的现实和前景产生了深深担忧：在未来的竞选中，如何面对这些能不受节制地使用自己资金的富有竞争者。在美国竞选议员的人当中，“只有很少数是自己可以拿出很多钱用于竞选的百万富翁，其余大部分人养家糊口后的结余非常有限，举债过多又担心偿还不起。”50为限制富人对选举进行无限制的捐款，经过无数的讨价还价之后，国会终于通过了 l971 年《联邦选举竞选法》（The Federal Election Campaign Act of 1971,简称 FECA），从而开启了竞选资金规制的新局面。该法主要规定了以下几点：
（1）限制个人对候选人的捐款数额51;（2）给候选人的媒体花费（主要为电视、广播和报纸的竞选广告的花费）设置上限52,并随选区人口的不同而调整；（3）要求求竞选资金公开化、透明化，要求候选人必须将捐献、支出、借贷详细造表屯册、公开申报；（4）鼓励小额捐款。
尽管这部法律对竞选捐赠与花费做了许多具体的规定，但是，很多人仍然认为该法案走得不够远，由没有建立一个独立的监督执行机构，最终得到处理的违法案件实际上为数甚少。更严重的是，1972 年的“水门事件”暴露了这部法律因为各种漏洞而产生的许多其他的问题，如秘密接收捐赠，以捐赠为条件换取公职。尼克松在竞选中的大量非法活动，引起了公众强烈愤怒和不满。《1974 年联邦选举竞选法修正案》（Federal Election Campaign ActAmendments of 1974）也因此出台，在 1971 年 FECA 的基础上做了如下修正：
（1）建立了一个独立的联邦选举委员会（Federal Election Commission ,简称FEC），职责是落实对该法案所作规定的遵守。（2）为总统预选和大选提供公共资金。（3）建立了更严厉的竞选花费限制，保留了对候选人及近亲自投资金资助竞选的规定，继续禁止公司、银行、工会等对候选人的直接捐赠。（4）要求公开，每位候选人必须定期向联邦选举委员会提交报告，列出捐献人、开支数额和开支事由。54仅从立法程序上看，《1974 年联邦选举竞选法修正案》似乎只是对 FECA的修订，然而它是一部内容全面和丰富的法律，可以说是一次“新”的立法，对竞选资金进行规制的措施已经相当严谨。但它的实施并不顺利。先是由于福特总统没有及时任命选举委员会的成员，使该法的实施受到延误。在选举委员会正式开始运作之后，又很快在 1976 年“巴克利诉瓦莱奥”55案中受到最高法院的质疑和挑战。其后这一法案不断地在法院受到挑战，使联邦选举委员会在对竞选资金规制的规制措施受到了侵蚀，Buckley 案中联邦最高法院对“候选人宣传”（candidate advocacy）和“议题宣传”（issue advocacy）做了区分。多数意见认为，对竞选资金的限制应针对那些带有明确的“投票支持某人”（vote for）或“投票反对某人”（vote against）等字样的广告；而对那些支持或反对某一政策或立场的捐赠应该放宽限制以保护言论自由56.这样，只要“一个电视广告的内容是尖锐地批评一个候选人的投票记录……但是却避免使用从文义上支持或反对某一候选人的字眼，就可以规避联邦竟选资金的规制。”57这些漏洞使《1974 年联邦选举竞选法修正案》在全面实施之前就面临了再被修订的命运。
三、安然事件与《两党竞选改革法案》的出台
1979 年，美国国会对 FECA 再一次进行了修订，这是对 FECA 的第三次重大的修订，其有效性一直延续至 2002 年《两党竞选改革法案》（BipartisanCampaign Finance Reform Act,简称 BCRA）58的出台。与此同时，1979 年修正案对给予政党的捐款即“软钱”
没有设限，无意之中为“软钱”的泛滥打开了法律上的方便之门。进入 90 年代之后，随着捐给政党的“软钱”数额的猛增，1999-2000 年的选举周期中民主党和共和党筹到的软钱是 1993-1994 年选举周期的将近 5 倍。
软钱捐款当然不是免费捐赠。它为富有的个人和利益集团无限制的竞选捐赠打开了通道，捐款者要求受捐者在成功当选之后给予各种政治和经济利益的回报。“美国礼来公司（Eli Lilly and Company）在 2002 年选举周期中，捐赠了 160万美金，比任何其他的制药公司捐的都多，其中 79%的捐款都给了共和党，得到的回报是在当年《国土安全法》（Domestic Security Legislation）中加入了一条保护该公司不受起诉的‘搭便车’（rider）条款，即使它生产的疫苗有可能会导致自闭症。”60这种情形使选民丧失了对选举公正的信心，也再一次推动了国会重启竞选资金制度的改革。
然而现任议员的改革愿望是有限的，他们自身也需要为连选连任筹款，在90 年代后期的几届国会中，民主党和共和两党都没能同时控制参众两院，这也使得竞选资金的改革停滞不前。直到 2001 年的当时美国的第七大公司、能源交易巨头安然公司宣布破产，暴露出大量的权钱交易问题才使国会中支持竞选资金改革法案的议员增多。2001 年国会复会后，《两党竞选改革法案》（BCRA）经过多轮磋商和妥协，最终得到参众两院通过，并由布什总统于 2002 年签署生效。
该法是 21 世纪以来美国在竞选资金制度上的一次深刻的改革，对 FECA 及其后几个修正案中的漏洞试图作出弥补，该法最重要的议题即是处理有关软钱的问题，主要是禁止两党全国委员会搜集软钱，在州一级，各级政党的地方委员会支持或反对候选人的竞选广告也只能使用“硬钱”,而不能使用“软钱”.这一立法在通过后一段时间内确实起到了良好的效果。对大宗捐款可能带来的腐败予以了规范和限制。
然而BCRA尚未表决，肯塔基州国会参议员米奇·麦康奈尔（Mitch McConnell）便提出了合宪性质疑。十几桩相关案件相继被送到联邦法院，相关案例被合并成“麦康奈尔诉联邦选举委员会案”61.2003 年，联邦最高法院宣布了对此案的 5-4票的判决意见。对 BCRA 的原则和大部分条款予以支持，但同时也宣布该法的某些条款是违宪的：例如以违反言论自由为名，推翻了该法对未成年人捐赠的限制。这一立场并没有持续多久，随着赞同判决的首席大法官伦奎斯特于 2005 年去世，联邦最高法院的人事变动很快改变了法院的立场。法院将作出一系列基于言论自由的判决。
第二节 严格规制竞选资金损害了言论自由
美国试图规制竞选资金的历史迄今已有百年以上，“但司法部门始终没有积极地介入，直到 l976 年 Buckley 案，美国司法才开始介入与选举经费相关的争讼。
也由于 Buckley 一案的审查，奠定了美国日后有关选举争讼的基本架构。”62总的来讲，美国宪法第一修正案在二战以后才真正迎来其黄金岁月--大量侵犯言论自由的立法在联邦最高法院能动司法观念的影响下，被宣布违宪。“从历史的视角看，我们会发现国会立法对广泛领域进行调控、干预，是此前美国宪法史的常态。在司法审查趋于活跃之后原本‘习以为常’的国会立法才变得在宪法上值得存疑。”63.在联合公民案64的判决书中，大法官史蒂文斯（Justice Stevens）就明确指出，探究美国宪法第一修正案在制定之初的原始含义，对本案理解和助益并不多，当时人们对言论自由的理解仍然非常狭隘。65可见早期人们还没有将言论自由和竞选资金联系起来，但进入 70 年代以后，这一情况得到根本改观，竞选资金成为美国言论自由诉讼中的重要问题。
一、巴克利案和贝洛蒂案的传统
1976 年“巴克利诉瓦奥案”是美国言论自由诉讼（政治自由）中一个里程碑判例。66巴克利（James L.Buekley）是纽约州的联邦参议员，他于 l975 年 1 月提起诉讼，以《l974 年联邦选举竞选法修正案》违反了第一修正案和第五修正案为名，起诉在联邦选举委员会任职的瓦莱奥（Francis R.Valeo），要求联邦法院宣布该法违宪。联邦地区法院拒绝巴克利的要求之后，此案上诉到联邦巡回上诉法院，并最终上诉到联邦最高法院。因为 1976 年是总统大选年，最高法院迅速审理此案，并于 l976 年 1 月公布判决。
虽然，联邦最高法院对《1974 年联邦选举竞选法修正案》的几个规定，如个人捐款数额的限制，信息的公布以及公共竞选资金计划，表示了支持：“它们既保护选举程序的公正，又没有直接侵犯个体公民和候选人参与政治辩论和讨论的权利。”67这表明“国会可以对竞选资金加以规制，以制止腐败或防止可能出现的腐败”.但同时联邦最高法院也认定修正案对候选人使用个人资金或家庭资产（personal funds）参与竞选的限制，剥夺了候选人参加选举、表达政见、行使言论自由的权利，违反了宪法第一修正案对言论自由的保护。“政府可以对捐赠实施限制，但自我资助的候选人并不接受他人的捐赠，他们在选举中花多少钱不应受到政府的管制”68.通过巴克利案，联邦最高法院揭开了当代美国司法积极介入竞选资金规范的序幕。
随后，在 l978 年的波士顿第一国民银行诉贝洛蒂案，联邦最高法院以 5-4票作出判决再次重申了巴克利案的原则。此案涉及马萨诸塞州的一部禁止银行或公司向政治候选人捐款的法律。核心问题是“公司法人”（corporate identity）是否享有第一条修正案保护的言论自由权。大法官鲍威尔在判决意见中写道，“言论自由以及宪法第一条修正案所要保护的其他自由至始至终受正当程序原则所保护”69;公司拥有的言论自由不只限于与商业有关的事务，如果州议会可以限制商业机构的言论自由，也可以限制其他机构（包括教会、慈善等非营利性机构）的言论自由，这种形式的“言论压制”是违反第一条宪法修正案的。联邦最高法院认定，商业公司发布政治广告或许有着影响公众决定的目的，但不能因为有这样的企图就剥夺它的言论自由。没有证据显示公司的言论影响了马萨诸塞公民表决的结果。
70这桩对于州法的判决对联邦政府对竞选资金的管制也施加了负面影响。拥有宪法修正案第一条的言论自由权，根据该案确定的主要原则，言论的价值不应依赖于身份，也不依赖于言论者从事政治讨论的经济能力，应当将注意力放在言论的内容上，基于法人的身份而对其政治言论予以限制的做法是违宪的。
二、奥斯丁案和麦康奈尔案中的原则
美国联邦最高法院对言论自由的理解并不是总是一致的，贝洛蒂案后，对公司法人的捐款和开支的限制成为为竞选资金改革的主要内容。然而，在 1990 年的在“奥斯丁诉密歇根州商会案”71中，联邦最高法院通过区分财政资金与独立资金对贝洛蒂案中确立的有关法人竞选开支原则进行了限缩。自此，联邦最高法院建立起两套相互冲突的先例原则：一套是巴克利案和贝洛蒂案中最高法院明确认定法人身份的言论者有利用资金参与选举的言论自由权，一套是本案中，联邦最高法院宣布，州法可以禁止法人用财政资金（treasury money）支持或反对候选人的当选。本案中，联邦最高法院认为，“公司财富可能对选举施加不公平的影响”72,防止公司和候选人之间的利益交换是有利于防止腐败的“紧迫利益”,因此并不违反宪法第一修正案。
奥斯丁案的逻辑在 2003 年的麦康奈尔诉联邦选举委员会案73中，得到联邦最高法院的继续秉承，麦康奈尔案需要回答的问题是：《两党竞选资金改革法》（BCRA）对“软钱”的规范是否超出了宪法赋予国会规范选举程序的权力？《两党竞选资金改革法》对政治广告的资金来源、内容和播放时间的规范是否违反了第一条宪法修正案的言论自由的原则？最高法院对两者的回答都是否定的，联邦最高法院多数派意见认为，2002 年 BCRA 法案规范的主要是“软钱”,而软钱主要是用来动员选民，比起个人的竞选支出，它并不是直接表达政治观点，因此，对软钱的限制不会损害言论自由的核心利益，只会给言论自由以边缘性的限制，这种限制可以防止可能招致的腐败，相较于这一政府利益，限制软钱是正当的。
奥斯丁案与麦康奈尔案的判决与最高法院在巴克利案和贝洛蒂案中所确立的原则并不一致，因此有学者认为，该判决标志着最高法院对国会限制竞选资金的权力制衡走向终结。74实际上，这一观点显得过于一厢情愿了，麦康奈尔案在联邦最高法院引发了巨大的分歧，而且，随着保守派大法官陆续加入联邦最高法院，法院的立场很快就发生了转变，如在 2007 年的“FEC 诉威斯康辛州生命权利组织案”75中，首席大法官罗伯茨在 5-4 的判决中就重回巴克利案的传统并裁定，BCRA 关于在预选前 30 天内、大选前 60 天内禁止播放提及候选人姓名的广告是违宪的，如果这些政治广告并未以明确的语言支持或反对某位候选人，那么就可以正常播出。之后，在戴维斯诉联邦选举委员会案76的判决中，5 名保守派大法官又宣布 BCRA 中的“百万富翁条款”77违宪。这一系列的判决，体现了美国联邦最高法院在竞选资金规制中保障言论自由的新动向，即重回巴克利案的传统，它们为接下来的联合公民案做好了铺垫，三、联合公民案和麦卡琴案中的突破
2010 年，美国联邦最高法院在“联合公民诉联邦选举委员会案”78中，以保障政治言沦为由，判定 BRCA 中限制软钱的筹集的相关条款违宪，并同时推翻奥斯丁案与麦康奈尔案，标志着联邦最高法院在政治平等和言论自由两者的抉择之间彻底倒向言论自由的的立场。成为美国竞选资金规制历程中的一个里程碑式的案例。
联合公民组织79是一个位于华盛顿的非营利组织，在 2008 美国总统选举预选时，该组织制作了名叫《希拉里》（Hillary:The Movie）的纪录片，对时任纽约州联邦参议员、并正在争取民主党总统候选人提名的希拉里·克林顿是否适合担任总统提出了尖锐的质疑。该组织希望通过有线电视网和“视频点播”的方式发行和传播影片。但又担心受到 BCRA 有关条款的限制，于是向联邦法庭寻求允许传播和发行该影片的法院命令。同时要求最高法院宣布《两党竞选资金改革法》要求公布广告制作捐款人的信息的条款违宪。在审理此案之前，最高法院对非营利公司能否发布政策广告的问题做过数次审查，建立起相互冲突的两套先例原则。一套是前面讨论过的巴克利、贝洛蒂案的原则，即联邦政府不能禁止具有“公司身份”的发言者参与政治讨论。第二套就是奥斯丁案与麦康奈尔案中的原则，即州法可以禁止公司使用库存资金（treasury money）来资助支持或反对公职候选人的当选。最高法院最终决定采用巴克利、贝洛蒂案的原则，否定奥斯汀案、麦康奈尔案的原则。
多数派意见认为，政治言论已经如此深入地融合在国家的政治文化之中，传播技术上的进步以及“表达自由的概念所包含的内在创造性动力”80将始终鼓励人们与限制言论自由的法律进行着针锋相对的较量，所以，奥斯汀判决应该被推翻，最高法院应恢复巴克利案和贝洛蒂案的原则，即政府“不能以发言者的公司身份为理由压制其政治言论”81.
联合公民案的判决破坏了 BRCA 的核心目标，冠以“独立花费”之名的软钱筹集实际上没有有受到限制，公司或公会资助的“政策主张”的广告仍然可以得到在“管制期”内播放的空间，富有个人的自助竞选并不受到任何节制。如果说联合公民案使得公司法人可以无限制使用软钱，赋予它极大的自由，那么在麦卡琴诉联邦选举委员会案关注的焦点就变为个人捐款的总额限制。
麦卡琴是来自美国亚拉巴马州的共和党人，在其事业刚起步的时候，就开始了不遗余力地为各个层次共和党参选人捐款，在 2011 年-2012 年选举周期中，他捐款给共和党全国委员会，其他的共和党委员会成员，以及独立的参选者，但由于 2002 年的 BCRA 建立了两种竞选捐款的限制：一是基本金额限制，即限制捐助者对某个特定的候选人或政治行动委员会的捐献额，二是总额（aggregate累积）限制，捐献给所有候选人和行动委员会的总额也要受到限制。82麦卡琴在基本金额限制内，只给 16 个不同的联邦候选人捐献了政治献金。他认为总额限制阻止了他给另外 12 名候选人和一些政治委员会作出贡献。他还称他希望在将来，能在基本金额限制之下，做出更多的捐献。2014 美国联邦最高法院首席大法官以约翰·罗伯茨（John G. Roberts）作出判决，判定麦卡琴胜诉。多数意见认为个人捐款的总额限制并没有实现 BRCA的目的，同时又限制了民主参与的权利，总额限制也未能满足预防腐败的既定的目标，它也不符合对政治言论所适用的“严格的”审查标准，从以往竞选资金诉讼的先例来看，违反了宪法第一修正案。83这一判决推翻了现行法律为个人竞选捐款设置的总额上限。加上 2010 年的联合公民案，可以说这两个案子几乎是推翻了美国几十年来对竞选资金予以规制的原则，“彻底倒退到了 1970 年之前的状况，几近将 40 年来的众多改革智慧与制度实践归零。”84“2010 年的联合公民案使大笔大笔的钱通过超级政治行动委员会（PACs）和其他独立的组织机构这些平台投入到选举当中；麦卡琴案更是使数以百万计的美元像洪水一样泛滥在美国的选举中--而且这一次，直接流向了候选人选举办公室的库房。
