引 言
我国刑法的第225条规定的非法经营罪是源于1979年刑法规定的投机倒把罪。在计划经济时代，我国对国民经济的控制既包括宏观的综合治理，关乎国计民生的行业、物资的控制，也包括微观的自由买卖，小范围内的商品自由流通。那时"投机倒把"行为，被看作破坏国家经济管理秩序的犯罪行为，国家对此加以处罚。但是伴随着我国经济的不断向前发展，市场经济正不断地成长、成熟，商品自由流通渐渐成为我国经济的主旋律，投机倒把罪内容随之变得过于庞杂，出现了外延模糊不清，内涵含糊其辞的难定特点，而且带有浓烈的计划经济色彩。单从 79 年刑法的第 117 条来看，投机倒把罪囊括了诸多市场经济行为，具体内容包括金融、外汇等诸多方面，看起来非常庞杂。而且全部的规定显得非常笼统以及内涵不明确。这样在法律实践中，很容易将一些违法活动，只要与市场经营有关，就适用该罪名了。更为严重的是，法律失去了其本应该有的严肃性。在法律变得随意扩张情况下，普通民众可能整日束手束脚，何谈自身权益的维护？因此，投机倒把罪已难以适应时代发展，用非法经营罪等罪名取而代之在所难免。
非法经营罪确立后，近十几年以来最高院制定并发布了一系列司法解释。
其中又明确了九种行为适用该罪名中的堵漏条款。很明显该罪适用范围正变得越来越大，出现扩张态势。造成非法经营罪扩展性特点，很大原因是因为该法条采用了空白罪状的定义方式。另外，在司法实践中，以非法经营罪这一罪名判处的案例也越来越多。如非法采矿，非法经营保健品，非法销售预防非典中草药等行为，擅自进行房地产开发和商品房预售的行为以及开办气功学校敛财等均被法院适用堵漏条款以非法经营罪判处。
非法经营罪的"口袋化"趋势引起了法学界的广泛关注。对其合理性的争议也众说纷坛、莫衷一是，归结起来主要有三种观点：（1）主废说，认为堵漏条款罪背道于罪刑法定原则，已经沦为"投机倒把"一样的"口袋罪",存在被滥用的可能，应予以废除。（2）主存说，堵漏条款的设置符合我国的刑事政策，是保持刑法稳定性与包容性的客观要求，为我国市场经济深化改革和不断完善保驾护航，应予以保留。（3）折中说，认为堵漏条款是当前中国改革开放进入深水区的社会经济客观背景下的产物，虽有弊端，但有一定的存在必要性，不是要废除，而是要限制其滥用。笔者拟对该罪堵漏条款的前提条件"违反国家规定"、基本要件"其他非法经营行为"、程度要件"情节严重"进行深入解析，厘清相关的概念，仔细分析这三个适用条件的内涵，以利于界定其外延。然后，探讨其扩张的一些具体表现和所造成的一系列危害，在此基础上提出措施对其适用范围进行限制，希望能为避免侵犯公民合法权益现象和司法权力滥用的发生作出有益探索。
第 1 章 非法经营罪立法嬗变
1.1 非法经营罪的立法进程
非法经营罪的前身是投机倒把罪。1979 年《刑法》第 117 条规定："违反金融、外汇、金银、工商管理法规，投机倒把，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，可以并处、单处罚金或者没收财产。"第 118 条规定；"以走私、投机倒把为常业的，走私、投机倒把数额巨大的或者走私、投机倒把集团的首要分子，处三年以上十年以下有期徒刑，可以并处没收财产。"第 119 条规定："国家工作人员利用职务上的便利，犯走私、投机倒把罪的。从重处罚。"1982 年 3 月 8 日全国人大常委会第 22 次会议通过的《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》策 1 条规定："（一）对刑法第一百一十八条走私、套汇、投机倒把牟取暴利罪，第一百五十二条盗窃罪，第一百七十一条贩毒罪，第一百七十三条盗运珍贵文物出口罪，其处刑分别补充或者修改为：情节特别严重的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，可以并处没收财产。国家工作人员利用职务犯前款所列罪行，情节特别严重的，按前款规定从重处罚".从语言学意义上讲，投机倒把是指利用手中权力或某种机会，将物资或其他商品低价收购，囤积居奇，再高价卖出的一种经营行为。从市场规律角度来说，其背后有一定的经济学意义。但是，当这种行为放在一个特定的历史阶段，有可能对社会秩序及稳定带来严重伤害。建国后至改革开放初期，我国各种商品物资极度匮乏，经济一度十分困难，国家对物资分配不得不实行计划配给制，一切物品的消费都需要按照计划指标分配。那个时候，买台电视要批条子，连吃饭、吃肉都要粮票、肉票，社会物质的匮乏程度是今天的人们难以想象的。另一角度，在几千年重农抑商思想潜意识影响之下，人们对看似不劳而获靠倒卖商品为生的商人骨子里有着排斥的基因。况且，在建国后的几十年间，在反剥削、反资本主义思想宣传到连小孩妇孺皆知的程度的时候，必然影响到一国的法律范畴。在上述两方面原因的深刻影响下，当时将投机倒把行为规制为犯罪就不足为奇了。因此，1979 年《刑法》第三章破坏社会主义经济秩序罪中对投机倒把罪作了具体的规定，违反金融、外汇法规等一系列行为都归结在内。量刑轻重根据情节轻重，没收财产，并判处拘役或三至十年不等的刑期。如果该罪与走私罪并处的话，需从重处罚"该罪名制定后，在行政法、经济法等法律法规以及在最高法院的系列司法解释中相继将非法经营文物、走私黄金等一些违法行为按投机倒把罪论处。
投机倒把罪作为我国特定历史时期出现的罪名，有其充分的历史背景。改革开放初期，市场经济体制未确立，同样的商品在市场上会同时出现计划价格和市场价格两种差价巨大的价格。国家为维护特殊时期的经济社会秩序，将买空卖空、囤积居奇等许多投机行为一律规定为投机倒把罪。但是，79 年《刑法》对投机倒把罪的规定概念模糊，范围又显得过于宽泛，其所包含的许多内容要依赖司法解释或行政法规予以明确。据统计，到 1987 年时，各种补充法律法规或司法解释里将投机倒把的行为类型竟已扩大至 17 种。这在一定程度上损害法律的严肃性，也不利于保护公民的合法权益。
随着计划经济体制被市场经济体制逐步取代，投机倒把罪打击范围过宽以及伤害经济活力的弊端越来越明显。一切违反金融、外汇、金银、工商管理法规的行为，只要情节严重，均有可能以投机倒把为案由被追究刑事责任。这种捆绑人们手脚的罪名与市场经济的发展要求相悖，市场经济规律内在的驱动着各种社会主体积极发挥创造性，尝试创办企业等各类微观主体，进行各种经营以激活经济发展活力。投机倒把罪对经济发展造成的反作用终于被立法者所重视。于是，1997 年刑法将投机倒把罪取消，并对该罪进行了分解，将罪名加以明确。
从投机倒把罪剥离出来的罪名之一就是非法经营罪。1997 年出台的刑法修订案对该罪做了明确规定，将未经许可或批准经营国家规定的专卖物品或证券、期货等金融业务的一系列非法经营行为归结在这一罪名下。这些行为从总体来说都是违反了国家规定，扰乱了市场秩序。从情节轻重来看，分为严重和特别严重。量刑轻重分拘役，5 年以下或 5 年以上有期徒刑。所处罚金从违法所得 1 至 5 倍不等。
从这个罪名规定的具体文字表达可以看出，刑法典采用了列举和概括相结合的方式。第一、二、三项采取的是列举法，明确规定了三种行为属于非法经营罪。第四项用的是概括法。为了不遗漏与前三条相类似的违法行为，而用"其他"这个短句来笼统地概括。这样表述的原因在于违法行为表现形式是难以列举穷尽的。这种概括兜底式的法律条款因其具有堵住及避免出现法律漏洞的作用，因此被冠以堵漏条款的称谓。
1.2 非法经营罪中采用堵漏条款的原因
对于 97 年在刑法制定"非法经营罪"中采取堵漏条款的问题，当时也曾有过争论。一种认为，依据罪刑法定原则，要尽量不使用"其他"这种概括模糊的表达方法，因为这会使罪名变得非常不确定、也给办案人员带来了更多的自由裁量空间，这不符合当时取消投机倒把设立非法经营罪的初衷。另一种则认为，在经济犯罪形态发展变化过快的情况下，对各种犯罪行为无法一一列举。如果只列举当时已明确出现的非法经营行为，不留一点余地，未免太过绝对。这样做会造成另一种后果，那就是法律远跟不上形势发展需要。对经济领域出现的一些新型违法犯罪，法律无能为力，束手无策。从这个角度来讲的话，设置"其他"用来补漏也是有一定合理性的。最后，立法者采用了第二种观点，为该罪设置了一个堵漏条款，以用来打击其他非法经营行为。
总的来说，非法经营罪采取这种堵漏条款的方式有着深刻的现实原因和理论背景。
从现实原因来看，1997 年非法经营罪立法时，中国真正来到了市场经济的时代，市场呈现前所未有的活力，开放度越来越高，经济类型花样变化。为适应市场变化，国家的经济政策也不时进行调整。以前政府严加控制的一些经营行为，现在允许大家自由经营了。以前不允许自由流通的一些重要物资，现在也放开了。在这种情况下，以前非法的经营行为经过调整，变成合法了。但是也可能不断出现让大家难以预料的新的不法经营行为。在这种动态现实背景下，很难将所有的非法经营行为一一规定到刑法典中。所以立法者在设置刑法第225条第 4 项时，作出解释也说明了这一点：非法经营犯罪活动日益复杂而且丰富多样，对该罪采用概括性的规定就是为了有效应对这一情况。
因此，该堵漏条款的设置迎合了当时社会经济的需要。后来我国经济发展的现实也证明了这一点。97 年后，我国市场经济发展可以说是突发猛进，保持高速增长。对比之下，相关法律法规却总是显得滞后。许多人利用经济领域制度上的漏洞，从事非法经营活动，给市场秩序带来了混乱，引起经济社会的不稳定。面对层出叠现的失范行为， 非法经营罪对建立与维护一个正常的市场秩序，保证当时经济生活主题不偏差发挥了积极作用。
从理论角度来看，我国法律体系属于成文法系，成文法系刑法一个重要特征就是法无明文规定不为罪。这就意味着如果要追究某个社会主体的刑事责任，首先要看看刑法里面有没有将其触犯的行为规定在犯罪条文里。当某种新型严重扰乱市场秩序的行为却因在刑法里找不到对应的处罚条款，而只能放纵其恣意妄为，那么社会秩序将受到严重伤害。这显然是不行的。因此立法者存在这样一个窘境：如何处理好刑法所要求的简单明确与现实犯罪类型复杂性这样一组矛盾。作为成文刑法典，基本的要求是明确具体，叙述简洁，具有稳定封闭的特点。刑法一经颁布后，不可能朝令夕改，每年都进行修订。与之相反的是，现代社会发展变化却是如此迅速。刑法又如何能赶上其变化呢？为了克服大陆法系的这一弊端，立法者主要采用两种方式。第一种就是采用类推制度。但是这一制度饱受诟病，97 年刑法修订时已被取消。另外一种，就是采用概然性规定。顾名思义，概然性条款具有一定概括性和包容性，能够反映现实，又有一定的超前性，在一定程度上解决了立法者的难题。这就是非法经营罪设立堵漏条款的理论背景。
