第 3 章 非法经营罪堵漏条款在适用中的扩张化倾向
非法经营罪堵漏条款的存在以及堵漏条款的高度概括性和抽象性，仍难以克服"口袋罪"具有的弊病。后来针对该罪的相关立法、司法解释不断将各种非法经营行为纳入其口袋内。这样一来，堵漏条款的适用面越来越宽泛，该罪也像滚雪球一样越滚越大，所涵盖的非法经营行为越来越多样。如果某项非法经营行为被认为扰乱了社会主义市场经济秩序或影响经济健康发展，而且情节被认定为严重。司法机关在进行定罪处罚时，在现有的刑法中没有找到相对应明确具体的罪名，那么就有可能纳入其中。
3.1 非法经营罪堵漏条款在适用中扩张的表现
十多年以来，与非法经营罪相关的立法、司法解释不断出台，对非法经营罪的适用范围进行增补。1998 年、1999 年、2009 年全国人大常委会先后出台的单行刑法中多次对非法经营罪作出补充规定，将骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇或经营证券、期货等行为，情节严重的，均按非法经营罪论处。
从以上几次立法对非法经营罪的修改内容来看，越来越多的违法经营行为，不断纳入到堵漏条款之中。从相当性角度来看，这些非法经营行为差异也越来越大。
该罪堵漏条款适用范围的扩张不但反映在上述立法中，而且不断出台的司法解释也将一些经营行为适用到该罪名之下。如前文所述，从 1997 年刑法实施至今，已有 9 种行为归为非法经营罪。
本来法律没有明文规定的罪名，按照法无禁止即可为的原则，这些经营行为不是犯罪行为或不以非法经罪定罪。但是，经过司法解释，现在通通适用非法经营罪了，这是很明显的扩张表现。
非法经营罪所包含的内容越来越多，范围也越来越广。这些非法经营行为在司法解释出台之前，现行刑法没有对此做出过具体规定。根据罪行法定原则，原本并不视为犯罪行为，司法解释将这些行为一律解释成非法经营罪，一律适用刑法 225 条第四项。所以我们从中可以看出，司法解释对非法经营罪堵漏条款进行了扩张。
除此之外，在司法实践中，一些非法经营行为也会被判定是非法经营罪，如王某甲、王某甲通过网站提供赌球信息牟利的非法经营案。
【案例 3】王某甲、王某乙非法经营案：被告人王某甲、王某乙自 2001 年l0 月起，租借某市一单元房，购置了相关经营设备，招聘了几名员工作为公司职员。王某甲、王某乙让员工龚某某、吴某某、张某某设计了"足球 198 盎口"等多个网站，并向两家网络公司申请了网址，分别租用虚拟主机空间后，开设了足球博彩网站。网站向会员提供足球分析，世界杯、英超等联赛的输赢几率、赌球赔率等相关信息。被告人王某甲、王某乙采用收取会费、场次费方式牟利，且数额巨大。被告人王某甲、王某乙以自己和他名义在银行设立 10 余个账户供会员缴费所用。至案发时，被告人王某甲、王某乙非法经营额达人民币 4 百多万元。
一审法院审理后认为，被告人王某甲、王某乙利用网站提供赌球信息牟利已构成非法经营罪，依法应予以处罚。被告人王某甲、王某乙的犯罪行为证据充分，犯罪经过清楚明白，而且情节属于特别严重。在此案中，被告人王某甲系主犯，在整个非法经营行为中居于主导地位；被告人王某乙为从犯，在案中居于辅助地位，应当依法减轻处罚。考虑到被告人王某甲在案发后举报他人有立功情节，可依法减轻处罚。具体判决如下：王某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑 3 年，缓刑 5 年；王某乙犯非法经营罪，判处有期徒刑 1 年零 6 个月，缓刑 2 年；违法所得和作案工具依法全部没收。
在此案中，被告人王某甲、王某乙利用网站提供赌球信息牟利，这一行为在当时实施的单行刑法和司法解释中均未有提及。但根据非法经营罪堵漏条款，法院判处被告人为非法经营罪。对此，学界和实务界均存在不同意见。有学者就认为，当行为人经营行为是否违反了非法经营罪时，应依据刑法或相关的法律、行政法规。如果行为人的经营行为确实违反了刑法、法律及法规中所规定的非法经营罪中的具体罪名，才能以法经营罪定罪。反之，就不能轻易判定适用该罪。
但在此案中，司法机关却将被告人王某甲、王某乙经营行为适用于该罪的堵漏条款。这说明在司法实践中，案件很容易适用堵漏条款，从而使非法经营罪内容被屡次扩充。
3.2 非法经营罪堵漏条款在适用中扩张的危害
在分析非法经营罪扩张所带来的危害同时，我们也不能否认其产生过积极作用，如及时地打击经济犯罪，维护市场经济秩序，但更多是造成了一系列弊端和危害。
首先与罪刑法定原则相矛盾。我国新刑法明确规定了罪刑法定原则。这一原则可以让大家提前知道自己的行为有可能会触犯刑法，从而规范矫正自己的失范行为；另一方面也可以有效防止司法机关滥用刑罚权，从而有利于保障人权。我们知道，与刑法所应具有的明确性原则存在冲突主要有空白罪状、兜底条款、情节犯等。在立法中，要尽量减少上述条款的使用。非法经营罪与刑法的明确性原则存在很大的相悖之处，因为它既有空白罪状，又有情节严重条款，更甚者它还设置了兜底条款，可以说是将三者集于一体。正因为该罪的开放性和不明确性，才致使其适用范围越来越广，让人们无法预知下一次又会有什么行为将被纳入非法经营罪的范围。原本取消投机倒把罪，分解其一为非法经营罪就是《刑法》贯彻罪刑法定原则最突出的表现。但非法经营罪不断扩张，无疑有违罪行法定的原则。
其次与刑法谦抑原则相矛盾。什么是刑法的谦抑性原则呢？根据陈兴良教授给出的定义，刑法谦抑是指立法具有经济节俭的特点，要在立法中做到能不用则不用。也就是多用其他的一些教育惩戒措施，尽量减少使用刑罚，达到用最小的支出发挥刑罚的震慑作用，收获最大的功能和效益。
具体来讲，就是当能用行政、治安条例处罚等手段达到规范和减少违法行为时，本着刑法谦抑原则，就不要轻易动用刑法。只有当上述道德、行政手段无法调控和规避违法行为，迫不得已的情况下才动用刑法。刑法是国家治理违法行为的最后杀手锏，或者是最低底线，不应当被轻易推至调整的第一线。因此，刑法有必要保持自己谦抑性的品格。在非法经营罪堵漏条款适用范围扩张过程中，往往只强调某种经营行为的社会危害，而缺少对于刑法介入是否必要的考虑，这与刑法谦抑原则中的压缩和节制精神是相悖的。更需指出的是，非法经营罪是国家干预市场秩序最重的方式和手段，不能很轻易地使用。因为市场经济有着自己的运行规律，政府的"无形之手"要尽量少的干预市场行为。如果滥用非法经营罪，很容易打击市场主体经营行为的积极性和主动性，损害市场本身的活力和自由，不利于市场经济的健康有序发展。
再次，与行政违法行为界限相混淆。行政违法就是指违反行政管理制度。
我们从非法经营罪的扩充进程可以看到，当某种行政违法行为变得非常严重，通过行政手段无法规制时，就上升到犯罪层面，增加新的条款内容。当这种行政违反在刑法中有没有给出具体的罪名时，就适用于非法经营罪。我们应该看到，国家打击违反国家行政法规的违法行为十分必要。但是行政违法有相应的行政处罚，只有当行政处罚尚不能达到打击、教育的目的，通过立法的手段将行政违法行为划归犯罪才能定罪量刑。"不告而诛"地上升为判刑、监禁，将与教育和惩罚目标相背离。因此，我们应优先使用行政手段来制止某些违法行为，不要为了取得立竿见影的效果就轻易动用刑法，将一些行政违法随意变成犯罪，这是一种短视的行为。很容易与行政违法行为界限相混淆，还会造成刑法的膨胀。
最后，存在刑罚权被滥用的风险。根据非法经营罪其中的第四项，确定行为人违法行为其中一个重要的条件就是该行为是否"违反国家规定".但是因为刑法的简明原则，它没有明确指出非法经营罪应该具体参照哪一条法律或行政法规。因此，这给了司法人员很大的空间，需由司法人员找出具体应参照哪种国家规定。故违法行为是否符合这一条件实际上是由司法机关自由裁量。当司法机关人员依据的文件或规定只要在"国家规定"范围之中，那么该行为就是违法的。同时，由于司法人员对该罪适用条件理解的差异，同一类案件也存在量化标准不一的情况。具体到非法经营罪的个案之中，司法机关人员的自由裁量权过大，很容易导致非法经营罪在司法实践中的无限扩张，从而威胁社会个体的权益。
