2.2 对基本要件"其他非法经营行为"的解析
在刑法的含义清晰、确定之时，法官可直接适用而无需进行解释。但当表述比较宽泛，比如加了"其他……"之类前置定语时的条款时，那么，刑事审判机关在司法实践中，则需要坚守严格解释的原则，合理界定"其他非法经营行为"的外延，不得任意解释，以避免在法律适用中出现歧义。
2.2.1"非法经营范围"的界定
一是非法经营行为的主体。按理论界的观点来说，非法经营行为的主体是一般主体，包括自然人和单位。首先，自然人成为该罪的犯罪主体没有争议，因为现实经营都是由自然人去实施完成的，自然人在经营活动中具有指挥、决策、实施等一切决定权。经营行为是否超越法律的红线，作为自然人的经营者应该明白，那么相应地，该自然人就要为自身作出的决定负责。如果该经营行为触犯了刑法，追究其刑事责任就具有了逻辑上的合理性。但是，前提是该自然人须有刑事责任能力，否则，其不符合刑法意义上的主体资格。其次，单位也属于非法经营行为的主体。除了自然人可以作出市场经营行为，单位也可以作出同样行为。现实中，许多行为是由单位意志行使的。比如，公司作为法人单位，其可以对外签订合同、进行生产、买卖、销售等经营活动，并可以独立承担责任。如果其所为的活动违法违规，甚至犯罪，那么就要追究单位的刑事责任，否则，许多违法犯罪行为找不到主体而将无法控制犯罪。当然，单位成为犯罪主体必须要法律法规明确规定。
就经营主体来讲，其资格违法主要分为三个方面。首先，该经营主体无照经营，即违反了工商管理法规所要求的开展经营活动必须先到工商部门进行登记和办理营业执照的明文规定。这是经营活动违法最寻常的一种。这种主体资格不合法情形主要是违背了工商部门的相关规定，虽然不合法，但还远不能判定其触犯了刑法。比如，路边的小贩无照零售水果的行为，违反的只是工商登记制度；其次，擅自从事特殊经营许可活动。比如，未经批准非法经营证券活动，扰乱国家关于证券市场管理秩序，将对国家的金融安全造成较大威胁。所以，对于这样的特殊许可从业主体资格，国家规定了严格的准入资格，不具有特定资格的主体从事该类活动将受到惩处。那么，对于未取得普通经营许可证而从事相关行业或商品的经营活动，有必要定罪处罚吗？笔者认为普通许可与特殊许可应该差别对待，社会主体违反普通许可制度从事经营活动，属于行政违法范畴，不宜采取刑罚手段加以打击，否则，有违刑法谦抑性原则原则。最后，没有经许可经营法律法规明确规定的专营专卖物品，而从事限制或专营专卖活动。因刑法明确将这种非法经营资格的行为规定为犯罪，按照犯罪行为惩处没有疑问。
二是非法经营的内容。某个主体虽然具有合法经营资格，但只是解决了"谁来干"的问题，至于"干什么"则是要考察的另一个范畴。比如，甲公司经合法注册成立，营业执照上登记的从事木材加工等业务。但是，甲公司成立后，在没有取得烟草专卖生产、批发许可证前提下，非法从事经营烟草专卖品的活动，那么，根据国家关于烟草专卖的法律法规，甲公司从事的经营内容违法，且应该要以非法经营罪定罪处罚，该行为适用的是该罪名的兜底条款。再比如，河南某企业"瘦肉精"案。
【案例 1】河南某企业非法添加"瘦肉精"案：2002 年， 河南某企业为降低成本，增加市场竞争力，在国家已经明文禁止在动物饲料中添加"瘦肉精"的前提下，仍不管不顾在饲料中添加，并销往动物生产企业。食用添加了"瘦肉精"的动物又被销往广大消费者，最终造成 300 多消费者中毒的严重后果。
因社会波及面广，该案迅速被公安机关侦破，并被检察机关提起公诉。该企业连同主要负责人一并被法院以非法经营罪追究责任。
在此案中，该公司的经营内容为饲料，但其在饲料中添加了国家禁止使用的"瘦肉精",因此，经营的内容是非法的，且造成了严重后果，显然必须受到惩处。但是，在刑法中又找不出哪一条哪一款规定了"瘦肉精"罪，如果以生产销售有毒有害食品罪处罚显然不合适，因饲料不等于食物。在法无明文规定不为罪的原则下，要追究这种经营内容非法且又符合其他犯罪构成要件的情况下，只有在刑法的堵漏条款中去寻找定罪依据，因此，此案适用"非法经营罪"的堵漏条款是最好的选项。
第三、非法经营的方式。经营方式是指在经营活动中所采取的方式和方法。
经营方式违法就是指经营者采取的经营渠道途径违反了法律法规的禁止性规定，如高额有奖销售、串通投标等。在司法实践中，存在这样一种趋势：就是一些经营方式上的违法行为，因找不到具体罪名，而都被纳入非法经营罪之中。例如非法传销或变相传销行为，属于典型的经营方式违法。这种经营方式不是通过真真实实的商品生产交换产生价值，而是通过虚构的商品或者以大大超过商品原有价值的价格为掩护，采取发展"下线"、点人头数的激励游戏骗取钱财，其扰乱市场经济秩序，影响社会稳定的危害可见一斑，显然是一种非法经营行为，但又没有具体罪名。因而在司法实践中适用了非法经营罪的堵漏条款。2005年 11 月 1 日，国务院正式颁布了《禁止传销条例》 ,明确禁止传销和变相传销。
2009 年，刑法修正案增加了"组织、领导传销活动的犯罪"这一新罪名，才结束了将传销犯罪纳入非法经营罪堵漏条款适用范围的局面。
从上面的分析可以看出，对于非法经营范围的认定，由于堵漏条款的存在，诸如非法经营烟草专卖案、"瘦肉精"案等非法经营范围，可能因违反刑法之外的其他法律法规的规定，而遭致以非法经营罪论处的法律后果。因此，堵漏条款的存在，为统治者有效管理社会打开了一扇方便之门。但是，这扇方便之门在起到堵截犯罪积极效果的同时，也要通过严格程序防止其被滥用，以保护公民基本人权。
综上所述，无论是经营主体、内容、方式违法，由于堵漏条款的存在，经由司法解释都有可能认定为非法经营罪。根据相关司法解释的规定以及 2010 年 5月 7 日《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追述标准的规定（二 ）》的规定可得出，目前堵漏条款所涉及的"其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为"包括：（1）非法经营外汇；（2）非法经营出版物；（3）采取租用国际专线、私设转接设备或者其他方法，擅自经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务进行营利活动，扰乱电信市场管理秩序；（4）违反国家在预防、控制突发传染病疫情等灾害期间有关市场经营、价格管理等规定，哄抬物价、牟取暴利；（5）在生产、销售的饲料中添加盐酸克伦特罗激素等禁止在词料和动物饮用水中使用的药品，或者销售明知是添加有该类药品的词料；（6）非法经营彩票；（7）从事其他非法经营活动，具有下列情形之一的：①个人非法经营数额在五万元以上，后者违法所得数额在一万元以上的；②单位非法经营数额在五十万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；③虽未达到上述数额标准，但两年内因同种非法行为受过二次以上行政处罚，又进行同种非法经营行为的；④其他情节严重的情形。
2.2.2"其他经营行为"的本质特征分析
从字面意思上看，"其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为"包含除了《刑法》第 225 条第 1、2、3 项规定的行为以外的非法经营行为，其涵盖范围十分广泛而且难以把握。我们需按照体系解释的方法确定其本质特征，主要有相当性、差别性、限制性三个特征：一是相当性。此处相当性主要从语言学角度作出解释，如果运用到两个抽象词或句的对比上，主要指两个词或句子在含义、范围、程度、条件等方面所指相似，不相上下。这就意味着我们要判断什么样的行为可以涵盖在此处的"其他"里面，我们注意到在"其他"条款前面列举了第 1 至第 3 项三款行为，这三款行为在非法经营罪里有非常明确的表述。如果将这三款表述去除定语后为"未经许可经营限制买卖的物品"、 "买卖经营许可证或者批准文件"、"未经批准经营期货、证券、保险、资金支付结算业务".如果进行进一步缩减，那么可以得出这三项分别是"限制买卖物品"、" 禁止买卖的许可证、批准文件"、"特定的金融行业市场准入".我们分析"其他经营行为"的本质特征就必须要将其和该三款行为进行比较，两者应具有同类性、可比性。虽然前三款行为的经营对象并不相关，彼此差别较大。不过从这三项经营行为的手段来看，都包含了"未经许可"这一关键词。如第 3 项行为"未经批准经营证券、期货、保险、资金支付结算业务",是未经许可经营金融业务。所以，"未经许可"从事经营活动是《刑法》第 225 条前 3 项行为的共同特征。这也是实践中司法机关认定一项违法行为属不属于第四款所指"其他"范围要考虑的标准之一。那么，是不是就以"未经许可"这一条标准来界定呢？答案是否定的。
还应把握三点：第一，"未经许可"经营必须达到一定的情节严重程度，即必须对市场秩序有相当的危害，这是所有非法经营行为是否构成犯罪的基本条件。
第二、从侵犯的法益来看，非法经营罪第四款"其他"所指行为侵犯的法益是社会主义市场经济秩序或者制度，如买卖进出口许可证等。第三、"未经许可"必须是违反了国家规定的"未经许可",而不是指所有没有经过行政机关批准的经营行为。
二是差别性。既然加了修饰词"其他",那么肯定与前 3 项行为有不同之处，即要有差别性。
首先，按照同类解释的原则，如果某一行为已经属于明示的行为，就不再属于"其他"之列。所以，某一行为已经构成《刑法》第 225 条第 1、2、3 项非法经营行为的，那么就不再属于第 4 款"其他"范围。例如，针对未经许可，采挖砂石并出售的行为，不同法院分别适用了《刑法》第 225 条第 1 项和第 4项规定。但是由于矿石是《矿产资源法》规定的限制买卖的物品，所以未经许可采挖砂石并且出售的行为是属于"未经许可经营行政、法律法规规定的限制买卖物品",应当适用《刑法》第 225 条第 1 项而不是第 4 项。
其次，对于国务院行政措施、命令和决定中规定的"限制买卖物品",是不是属于"其他"范围。2004 年国务院为规范行政许可立法行为，清理了一批不合规范的部门规章。但考虑实际情况，对部分部门规章制定的又确需保留的行政许可项目，以国务院令形式出台决定而予以保留。其中有些涉及限制买卖物品的规定，比如核材料、人体组织器官限制买卖等。一般来说，国务院通过发布决定的方式设定行政许可，规定的限制买卖物品，除临时性事项外，都会转化为法律、行政法规规定的"限制买卖物品".虽然，这些物品由于文义解释被排除在《刑法》第 225 条第 1 项行为之外，但仍旧可以适用于《刑法》第225 条第 4 项，属于"其他"范围。
三是限制性。限制性是指司法机关在处理非法经营犯罪案件时，要依法严格把握《刑法》第 225 条中的第 4 项的相关适用范围。如果这一规定能够得到切实贯彻，那么对于限制非法经营罪的扩张将起到十分重要的作用。在最高司法机关已出台限制各级人民法院对其认定适用的背景下，我们还需对现有的关于《刑法》第 225 条第 4 项的司法解释进行审视。与非法经营罪相关的司法解释至今一共规定了 11 种行为可以根据《刑法》第 225 条第 4 项的规定定罪处罚。
除去从非法经营罪中分解出来的骗购外汇罪等，目前 "其他严重破坏市场秩序的非法经营行为"还有非法买卖外汇、灾害期间哄抬物价牟取暴利、出版内容违法的出版物等九种。但是在这九种行为中，经营行为并不具备相当性和一致性。这使得非法经营罪这一堵漏条款变得很宽泛和随意。其实，针对某些非法行为，更为妥当的方式是像《刑法修正案（七）》将"非法从事资金结算业务"规定在《刑法》第 225 条第 3 项行为中一样。通过刑法修正案的方式单独规定。
正如有的学者指出："该条文的修订也表明刑法立法理念的不断成熟。因非法经营方式多样、难以列举的特点，这使得刑法典第 225 条第 4 项中的"堵漏性条款"有成为一个'口袋罪'的可能性，非法从事资金结算业务的行为完全可以通过相关的司法解释纳入刑法典第 225 条第 4 款之中。然而，基于对罪刑法定原则的遵守和对行为社会危害性程度的考虑，《刑法修正案（七）》将其单独规定，使规范有了明确性和重点性，更易于理解和适用。"
