第 4 章 非法经营罪堵漏条款适用范围的限制途径
目前，我国正处在全面建成小康社会的重要战略机遇期，我国的社会主义市场经济体制正处于不断发展完善之中。在这一背景下，非法经营罪不可能立即被取消，非法经营罪的兜底罪状设置还会被保留。在面对非法经营罪扩张的趋势过程中，我们反思的同时，还需要通过有效的措施来合理限制非法经营罪堵漏条款的适用范围，使其"口袋径"不至于无限的膨胀。
4.1 严格坚持罪刑法定原则
刑法的一项基本原则就是罪刑法定，1997 年刑法明文规定了该原则，具有重大意义。不但可以促进刑事立法的不断科学完备，而且在保障公民权利自由、约束国家公权力方面作用显著。国家不能在刑法没有明文规定为犯罪的前提下判处公民刑罚。一部刑法就好比是国家和公民之间的一份契约，国家要首先将哪些行为属于犯罪在契约中明白确定，这样可以让普通公民进行提前预测，以规范约束自身行为。
特别是在限制刑事司法权上，严格坚持罪行法定原则意义非凡。该原则反对的第一条就是坚决反对适用类推制度。因为通过类推解释适用刑罚将造成刑法的极大不确定性，使普通公民无所适从。具体到本文探讨的话题---如何限制堵漏条款的适用。因堵漏条款的性质决定了其表述的宽泛性，自然有存在被滥用、甚至被运用类推制度的危险。因此，如果能够严格坚持罪行法定原则，将在很大程度上防止其产生消极作用。另外，坚持该原则还有助于完善司法解释。
具体到非法经营罪，严格来说，司法解释只能对其具体适用问题作出解释，不能代替立法解释。一方面，司法解释有利于刑法的实施。另一方面，如果司法解释越权解释，也有可能侵犯人权，损害公民的权益。目前司法解释，将外汇、电信、出版、饲料等诸多非法经营行为都以非法经营罪论处，给大众以无孔不入、无所不包的感觉。因此，要有效地限制司法解释对非法经营罪堵漏条款的扩大化解释趋向，必须要在刑事立法上严格坚持罪刑法定原则。
4.2 有效运用刑法解释
刑法解释就是指对刑法条文作出的说明。因为刑法条文往往比较简洁，在运用中难免会遇到一些问题需要作出进一步补充说明予以明确。从解释主体上分类，一般包括立法解释、司法解释和学理，前两种也称有权解释，最后一种又称无权解释。从解释方法分类，主要有文理和论理解释。
当刑法解释涉及到某一个具体罪名的具体条款时，其解释结果将直接运用到司法实践中，对个案产生现实规制的效果。因此，通过刑法解释的途径来限制非法经营罪兜底条款的扩张，具有重要的现实价值。比如，最高人民法院 2011年发布了《关于准确理解和适用刑法中"国家规定"的有关问题的通知》，其中就对非法经营罪第 4 项"其它严重扰乱市场秩序的非法经营行为"作出了明确规定。强调各级人民法院审理此类案件时要严格把握其它这一条款的适用范围。特别是在审理时，当要认定被告人的行为触犯的是非法经营罪时，如果已有的司法解释没有作出相应明确规定的，那么，需向最高院请示后才能进行裁决。从这个文件中，可以说是很好地体现了限制非法经营罪兜底条款适用范围的法律原意。
4.3 规范行使自由裁量权
对于法官自由裁量权的适用，有学者用锁和钥匙的关系形象生动地说明了其重要意义，指出"破坏刑法法制的钥匙，其中的锁头和钥匙都是掌握在法官手中。"根据上文的分析，非法经营罪空白罪状和堵漏条款的存在，留给了法官一定的自由裁量权。法官在案件的具体办理中，是否规范行使其手中的自由裁量权，将影响到量型标准是否准确、合理。因此，在具体的司法实践中，需要求法官严格按照罪行法定的原则，依法办事，保障每一位公民的合法权益。法官在裁定被告人是否犯罪时，首先须严格依照相关刑事法规的规定，按照"以法律为准绳，以事实为依据"的原则，仔细分析被告的行为是否已经构成犯罪？如已构成犯罪，那么要具体依据法律法规的条款，构成哪种犯罪。具体到非法经营罪审理时，法官应当按照罪刑法定的原则，在法无明文的情况下，应当作无罪处理。像民间借贷行为，近些年在有些城市非常普遍，甚至在一定程度上影响到了银行的金融秩序，也引发了一些私人纠纷。但是目前法律没有将这一行为入罪，那么该行为就为无罪。
为了让法官正确、规范地行使自由裁量权，我们要大力提高法官的法律素养和道德水平，提高法官的自我约束能力，警钟长鸣，提高其行为的自觉性；另一方面要加强审判工作的监督机制，定期评查案件质量，加大对审判质量责任追究力量，深入推动刑事审判监督工作。
4.4 合理分解非法经营罪
非法经营罪堵漏条款的不断扩张，使得其"口袋"越来越大。要缩小其适用范围，除了扎紧口袋防止新增内容外，还可以将口袋中的一些经营行为分解出去。从刑法对非法经营罪前三项规定来看，非法经营罪是犯罪主体未经国家许可擅自从事经营行为。因此，我们可以将其一些与经营许可不是很相关联的经营行为分离出去。从非法经营罪的立法进程来看，它其实也是当时投机倒把罪这一"口袋罪"分解出来的罪名之一。那么，作为呈现出新的"口袋罪"倾向的非法经营罪，也可以进行再分解，将一些非法经营行为分解为更具体明确的罪名。如单位为他人骗购外汇就已分解出去，用新的罪名"骗购外汇罪"所代替。这一方面有利于打击骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇的犯罪行为；另一方面分解出来的罪名，不再按非法经营罪进行追诉，这也使非法经营罪的口袋化倾向得到控制，不至于变得无所不包。
从非法经营罪中分解出来的新罪名，应明确具体，特别是犯罪的构成要件进行详细明白的列举，要严格贯彻罪刑法定原则，不要轻易使用堵漏条款，以免又出现扩张的趋势。对现行司法解释中不能以非法经营罪完全涵盖的行为进行合理分解，具体来说有以下几种：居间骗购外汇从非法经营罪中进行分解，纳入骗购外汇罪；对于制造、销售含有盐酸克伦特罗药品的饲料，并以这种饲料养殖、销售供人吃的动物这一行为，分解为生产、销售有毒有害食品罪；将出版物自身违法的行为从非法经营罪中分离出去，并确立相对应的罪名；将赌博刑事案件中的地下"六合彩"行为进行分离，纳入到赌博罪或开设赌场罪；将擅自从事互联网服务行为非罪化。这样一来，非法经营罪所涉及的非法经营行为也会越来越清晰准确，其"口袋"径也会得到有效地控制。
