2.3 对程度要件"情节严重"的解析
刑法的谦抑精神要求以最小的支出，少用甚至不用刑罚获取最大的社会效益，有效地预防和控制犯罪。非法经营罪已经明确的非法经营行为都具有行政违法性，但并非所有扰乱市场秩序的行为都应划入非法经营罪调整的范围，有些行为如果没有达到情节严重的程度，法律规定可由其他法律进行调整，如果对所有扰乱市场秩序行为都入罪，可能会将非法经营罪兜底条款的调整范围无限地扩大。我国刑法关于犯罪的规定主要是采取立法既定性又定量的模式，所以行为的危害程度对行为是否构成犯罪具有决定意义。由此，"情节严重"是重要的定罪要件，其程度必须予以明确。情节是对某个行为造成的社会影响恶劣程度、范围、损害后果等的综合评判。情节轻微，往往表示主观恶性不深，造成的损害不大；情节严重则与之相反，表示主观恶性深，造成的损害大。根据我国刑法规定，非法经营行为除了具备上面所述的构成要件之外，还必须达到情节严重的程度。也就是说，当非法经营行为未达情节严重的程度时，不能对其以犯罪论处，完全可以通过吊销营业执照、罚款等行政处罚方式解决问题。
另外，情节严重与否，直接影响罪与非罪的认定。因此，可以说，情节严重是认定非法经营罪的一个程度要件，须加以明确。关于"情节严重"的认定，可以先看邓某某、蒋某某非法经营案。
【案例 2】：被告人邓某某、蒋某某等人成立国华公司，自 1997 午 8 月 29日开张营业以来，超越经营范围，通过接收"亚太一号"卫星信号，非法炒作国内明今禁止的香港恒生指数期货，且按客户下一手单收取 500 元手续费的比例收取费用。客户填单后，由经纪人交由盘房用号码为 853xxxx 的电活通知广州办事处，由该处与香港联系进行期货交易。同年 12 月 15 日，景德镇市工商行政管理局根据群众举报，对国华公司非法进行期货经纪进行了查处，并作出罚款 1 万元，立即停止一切非法经营活功的行政处罚决定。但蒋某某、费某某等人仍无视国家法律、法规，继续大肆进行炒作香港恒生指数期货的非法活动。
直至 1998 年 2 月上旬，该公司的非法活动被客户江烈良、饶桂云等人向景德镇市人民政府告发后，蒋某某、费某某等人才被迫停止了公司的非法经营活动。
国华公司在营业期间，共收取客户保证金、下单手续费等共计人民币4522333.96 元，除在某市退回的部分保证金反交纳税款 1147297.50 元，转账至广州邓某某账上 2068450 元及国华公司账户上尚存 60830.78 元外，所剩1245755.68 元被蒋某某、费某某提取现金支付房租、员工工资等费用后挥霍殆尽。被转至广州邓某某私人账户上的 2068450 元现金，除其按金雄公司老板何某某的指令于 1997 年 10 月 16 日转划 30 万元至农行深圳分行营业部账号为63584005210013353 的深圳光银投资发展有限公司的账上，1998 年 1 月 23 日转账 49 万元至广州农行童心路办事处账号为 143-700065160 的黎国伟账上外，剩余的 1278450 元均被邓某某在广州提取现金，下落不明。
法院审理认为，被告人邓某某、蒋某某、费某某在明知工商行政管理部门没有核准国华公司从事期货业务的情况下，而积极从事国家明令禁止内地公司炒作香港恒生指数期货的经营活动，造成了客户的重大经济损失，情节特别严重，应予以惩处，判决如下：被告人邓某某犯非法经营罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币 100 万元；被告人蒋某某犯非法经营罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币 100 万元；被告人费某某犯非法经营罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币 3 万元；违法所得收入及在案扣押的赃物予以没收。
在此案中，被告人邓兆江、蒋金文非法从事香港恒生指数期货炒作，最后判定非法经营罪，并且属于情节特别严重。这主要是因为：一、非法经营的数额及违法所得的数额均较大；二、在经营过程中，被告人因非法从事期贷经纪业务受到工商行政管理部门的查处后，仍继续从事非法经营活动，直至案发；三、被告等人的非法经营活动扰乱了社会主义市场秩序，并给客户造成了重大经济损失。
从上面这个案例可以看出，认定非法经营罪兜底条款中的"情节严重",应从以下四个方面着手：
首先，业务经营的数额是否巨大。一般应根据所从事的业务类型区分，比如司法解释规定非法经营出版物的业务数额在五万至十万以上就可认定巨大，而电信类非法经营数额则要达到一百万以上才认定为巨大。
其次，考量违法所得大小。犯罪嫌疑人通过不正当途径获得的利益不具有合法基础，并且获得的利益越大，给他人或社会造成的伤害就越大。有的学者认为应当以违法所得数额较大或者巨大作为认定"情节严重"的基本依据。笔者认为不妥，如前所述，非法经营罪侵犯的客体是市场管理秩序，而违法所得数额并不能有效反映对市场管理秩序的侵犯程度，而且可能导致司法不公正的情况。以非法买卖外汇为例，在 1998 年最高人民法院《关于审理骗购最高人民法院关于骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条规定，在外汇指定银行和中国外汇交易中心及其分中心以外买卖外汇，扰乱金融市场秩序，具有下列情形之一的，按照刑法第二百二十五条第（三）项的规定定罪处罚：（一）非法买卖外汇二十万美元以上的；（二）违法所得五万元人民币以上的。如果去掉其中的非法经营额为只以违法所得数额为标准，那么容易得出这样的情形，其中一行为人由于经营得比较好而使得违法所得数额达到了一定的程度，构成了犯罪，另一行为人由于不太善于经营而使自己的违法所得数额较小，远达不到犯罪的数额标准，从而不被认定为犯罪，这显然是不公正的。在确定数额标准时，也是要根据所从事的业务种类来划分。
再次，非法经营的次数。非法经营罪侵犯的客体是市场经济管理秩序，在一定时期内多次从事同种非法经营活动，而由于其单次严重程度未达到犯罪程度而只是需要受到行政处罚的，但考虑到其屡教不改，对市场经济管理秩序的破坏是显而易见的，笔者认为非法经营次数接近"情节严重"时，可以作为"情节严重"的一个标准，但有必要对非法经营次数的持续时间和次数进行相对的明确。
对于"次数"的认定。认定次数的前提是同种非法经营行为，在《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件中具体应用法律若干问题的解释》中明确规定是"…受过行政处罚两次以上的",即把所受行政处罚的次数作为"次数"来认定，这样规定的好处是容易操作，方便识别次数，但也容易减弱第一次行政处罚的效果甚至造成实质上的不公平，如甲从事某非法经营行为，前两次行政处罚，第三次从事该非法经营行为时依照法律认定为非法经营罪，乙从事某种非法经营行为，被行政处罚一次后，又多次从事该非法经营行为但未被发现，最终发现时虽查明其有多次非法经营行为，但由于只受过一次行政处罚，不能将其按照非法经营罪论处。笔者认为可以综合考虑行政处罚的次数和第一次收到行政处罚后从事同种非法经营行为的次数。对于持续时间的认定。首先"一定时期内"的起点应该以第一次受到行政处罚为起算点，理由是第一次行政处罚之后再从事该非法经营行为是明知故犯，主观属恶意。再次，对于"一定时期"的长度的理解，笔者认为应该根据不同经营行为的实施难易程度，经营周期长短而有所不同，对于实施较易、周期较短的行为，"一定时期"则规定得短些，如《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件中具体应用法律若干问题的解释》中规定的是两年；对于实施较难、周期较长的行为，则规定得长些，但考虑到适用次数标准是因为行为未达到数额标准，属于"情节严重"中相对较轻的情形，法定刑不满 5 年，结合刑法追诉时效，该"一定时期"规定不应超过 5 年。这种置处罚于不顾的主体，往往说明其具有较大主观恶性，并且敢于挑战法律权威。因此，将其认定为"情节严重"是比较合理的。
最后，考量造成的损失后果。损失大小是判断行为社会危害性的重要标准，也是认定其是否构成犯罪的重要参考条件。损失一般包括直接损失和间接损失。
直接损失指因违法行为遭受的直接经济损失，在行为和损失后果间有紧密的因果关系，并且一般可以用货币来衡量。如最高人民法院对扰乱电信市场管理秩序案件非法经营行为中构成"情节严重"作了具体明确的规定。造成电信资费损失数额在一百万元以上的属于"情节严重".间接损失一般是指应当得到的利益因受侵权行为的侵害而没有得到，是一种未来可得利益，通常包括人身方面和财物方面的间接损失。如某主体未取得许可的前提下从事证券业务经营，结果造成广大客户资金巨大损失的后果，遭受损失的群众因得不到赔偿而集体上访缠诉，给治安维稳、社会秩序均带来巨大压力。在这里，客户资金显然属于直接损失，而间接损失不仅包括该违法主体侵犯了国家关于证券的管理制度，也包括众多群众集体上访缠诉，威胁社会稳定等带来的衍生社会治理成本问题。
因此，对造成重大损失的行为应该认定为"情节严重"情形之一。
