第 2 章 被害人过错概述
2.1 被害人过错的研究
20 世纪 40 年代德国的犯罪学家汉斯·冯·享蒂开始研究犯罪被害人。后犯罪被害人学已经开始慢慢发展成为犯罪学中的一个重要分支学科。后上世纪70 年代，随着被害人权利运动的兴起，被害人也成为了刑事案件中的重要一方。
一些学者开始研究被害人对于实体刑法的意义，并提出在评价犯罪者的行为时，应当将被害人的行为纳入考虑范畴，提出“犯罪人因其犯罪而需承担的责任应当因被害人存在过错而予以减轻的理由以及”以“被害人命名的立法”等观点。①被害人过错的概念开始慢慢被许多国家的刑事立法所采纳并进入刑事法律制度范畴。
2.1.1 被害人权利运动
公权社会的确立导致被害人丧失了其在刑事程序中当事人的地位和作用。在 20 世纪中叶许多国家的刑事立法中均无对被害人参与刑事诉讼的规定，被害人往往是作为证人出现在刑事法律制度中。直至 70 年代，被害人权利运动的兴起使得被害人开始以享有特殊法律权利的主体身份出现在刑法学家的视野中。
被害人权利运动始于社会自治团体对于被害人权利的呼吁，联合国大会在1985 年通过的《为犯罪和滥用权利行为受害人取得公理的基本原则宣言》（theDeclaration of Basic Principles of Justice for Victim of Crime and Abuse of Power）则对被害人权利予以了强化。②随着被害人权利运动的开展，各个国家的刑法学者开始对被害人过错进行研究，各国都通过刑法典修正、宪章的颁布、法律中的授权等方式，对被害人的权利进行确定和救济，与被害人有关的各项司法改革也日益增多。刑事立法对于被害人进行了全面的审视，可以说，被害人权利运动的社会实践是刑法学对于被害人过错研究的开启石。
2.1.2 被害人过错的研究
被害人权利运动推动了各项司法改革，赋予了被害人权利法律上的地位和救济，被害人不再是刑事程序中的证人或者无关意义的第三者，而成为了实质意义上的刑事案件的一方。这一司法变革导致广大刑法学者开始对被害人过错进行深度研究和论证。20 世纪 70 年代至 20 世纪末，刑法学者对于被害人过错是否要引入刑法规范范畴进行了深度全面的研究和理论论证。如德国学者 ClausRoxin 关于目的理性犯罪体系的研究提出了客观归责理论，该理论明确了规则客观行为的构成要件。而到了 21 世纪后，刑法学者对于被害人过错的研究则更为系统化。大部分刑法学者在对被害人过错引入刑法系统必要性探讨的基础上，对刑事责任中被害人过错的实质作用进行了深入研究。如 Mannuel Cancio Melia为进一步说明被害人过错在整个刑事审判过程中的变化过程，以被害人过错对刑事责任有重大影响的案例为基础，提出的 “自我责任”理论说明了被害人过错影响刑事责任的正当性基础。③学者们对被害人过错的概念、构成要件，与刑事犯及刑事责任的关系等方面开展了更为全面深入的研究和论证，促使了被害人过错的理论研究，慢慢将被害人过错纳入到刑事考虑的范围之内。
2.2 被害人过错的概念
被害人过错的概念是研究被害人过错理论的基础，但因在我国刑法中，除刑法第二十条第二款规定了防卫过当应当减轻或者免除处罚之外，尚无条文明确的对何为被害人过错以及被害人过错的构成要件等进行规范的法律规定和指引。因此，对于被害人过错的概念，审判实践与理论认识均有很大的分歧和差异。有的学者认为被害人过错的含义应基于被害人与犯罪人两者行为间被引起的关系而定义，是一种出于故意或者过失的主观心态实施的侵害他人合法权益并引起他人实施犯罪的行为。④有的学者则认为，犯罪人的行为更多是受到了被害人行为的刺激，是其实施的刺激他人实施犯罪行为的不合理或非法行为。由此可见，被害人过错概念的分歧主要是何为过错，过错的内化理解存在不同的认识。笔者认为，被害人过错的含义，要综合刑法上的意义及较为明确的范畴予以综合考量。基于上述考虑，笔者认为首先应当明确何为刑法意义上的“被害人”,在此基础上再进行鉴别和确定何为“过错”.
2.2.1 “被害人”的认定
被害人一词源于拉丁文“victima”,开始是指宗教礼仪上用于祭祀的动物。①后随着词义的充实发展。现在这个词语通常实是指因为各种原因遭受了损害或者承担了不利后果的人。在刑事法学领域内，被害人有着广义、狭义的理解。广义层面的被害人外延比较宽泛，类似于日常生活中被害人的概念，包括人身、财产权利或者其他的合法权益受到侵害的人。部分学者则认为，由于犯罪行为所造成的损失或者损害的承担者可以定义为刑事犯罪学中的被害人，也就是狭义的被害人的概念。②笔者认为，如何界定被害人的概念，要考虑几个方面，首先，被害人应当是遭受了一定物质或者精神损失的人。其次，被害人是犯罪行为的直接侵害对象或者说是犯罪行为所侵害的社会关系的主体。第三，被害人应当承担危害结果的人，包括直接危害和间接危害。因此笔者认为要正确认识被害人，应当是犯罪学上的被害人，本文采纳的即狭义的被害人概念，同时对被害人的认定还应注意以下方面：首先，何为被害人，被害人是否包括单位和自然人，还是仅指自然人。笔者认为被害人过错所关注的是被害人与加害人之间的一种关系，基于被害人与加害人的互动以及该互动对于加害行为的影响而判断被害人过错的成立。因此，被害人应当是能够对于加害人行为具有刺激、推动等作用的人，对于没有生命的单位或者国家而言，无法对犯罪人的行为刺激或推动，显然应将其排除在外。如，某执法机关的执法人员在执法过程中不当执法，导致加害人对其使用暴力，其执法人作为刺激和推动加害行为者，应认定为加害行为中的被害人。而作为执法机关，虽然有法律所赋予的执法权利，但其无法具体对他人实施行为，因此不能认定为本案中的被害人。其次，被害人的范围，被害人过错中的被害人是否是指直接实施过错行为的人，或者还包括实施过错行为的人的特定关系人等？笔者认为，被害人应是直接实施了过错行为之人，且其行为应当是对加害者的加害行为具有推动、刺激、催化等作用。如，梁某因与丈夫关系不好，并长期受到公婆的虐待，产生怨恨，为报复公婆，将丈夫与其前妻所生的儿子杀害。在本案中，虽然梁某受到被害人奶奶及父亲的伤害，但被害人本人并未对梁某直接实施任何过错行为，不是对其杀人犯罪行为具有推动、刺激、催化的人。因此，本案在追究梁某的刑事责任时不能适用被害人过错的理论。第三，利益受到损害的人是否都是被害人？笔者认为，必须是实施了过错行为的人自身的利益遭受加害行为侵害的人方能认定为被害人。
2.2.2 “过错”的认定
何为过错，《现代汉语词典》的解释为“过失、错误。”.从法律意义而言，“过错”有民事上和刑事上的不同概念。民事法律体系中，过错是常常适用的概念之一。主要的学说有“主观过错说”、 “主客观统一说”、“客观过错说”.“主观过错说”的立论在于过错是一种应该受到责难的主观心理状态，①而“客观过错说”则认为过错是一种客观行为，“主客观统一说”则认为过错是主客观相结合的一个概念，行为人基于其违背法律和道德的故意或者过失的主观心态支配下，从事了在法律上和道德上应受非难行为的状态。②与“被害人”一样，“过错”在刑法学中并非规范术语。国内学者更为关注的是对“过错”的内涵的直接认定，国外的刑法学者则更多的是通过研究被害人过错的成立要件来界定何为“过错”.即便如此，国内的学者对于过错的认识也存在不同的看法。有的学者对于过错是从一种主观意义上予以诠释，如部分观点认为“过错，指的是一种对于被害人主观方面的规范评价”.③有的学者则从过错的客观意义对过错予以理解，有观点认为，所谓不良行为，是指能够对犯罪者的刑事责任有着一定影响作用的行为，即被害人的过错。“④对于被害人过错是否包括不道德的行为，亦有不同的观点。多数学者持有认为过错的范围饱含了不道德的行为，如有人认为”被害人过错促成了犯罪的发生，这种促成不仅来源于违法行为，还来源于违背道德的行为。同时，这也使其分担了他人侵害行为的部分责任。“部分学者则认为被害人过错不应包括违背道德的行为，认为何为被害人的过错，其过错应达到违法的程度，只有在这样的情况下，方能对他人产生强烈的刺激，导致他人失去理智，实施了犯罪。
同时，部分国外学者也对被害人过错的成立要件及”过错“本质有不同的表述。如 Aya Gruber 认为如果将”过错“包括不道德的或者违反宗教的行为，那么在适用上会存在标准确定和条件确立的困难。因此，过错的内涵并没有把违反宗教以及违背道德的行为涵盖在内，而应仅仅包括违法行为。①而 VeraBergelson 对于”过错“的认识则认为被害人的过错包括违反刑法规范的行为，也包括侵犯他人个体权利的行为。②我们不难看出，虽然国外学者对于被害人”过错“的认定表述的方式存在不同，但其本质上与国内学者的观点没有差别。
