第 4 章 被害人过错对量刑的影响
4.1 被害人过错影响量刑的理论依据
在西方，考虑被害人过错在刑事责任中的作用主要有两种观点。一种观点把刑事责任进行一定的分割，其分割的依据在于责任与行为间的关联，也就是说这种观点认为，加害行为的发生很大程度上是因为过错行为，因此被侵害的结果可以看成是过错行为和加害行为的共同作用导致，因此加害人的刑事责任应当予以减轻。另一种观点是“谴责性降低说”,该观点认为，被害人的过错是引起加害人实施加害行为的原因之一，因此加害人的社会危害性应当减少，其加害行为的应受谴责性也应当相应的予以降低。
4.1.1 责任分担说
汉斯？冯？享蒂认为，被害人对于犯罪结果有着深刻的影响。从某种角度而言，虽说犯罪结果是犯罪者单方面实施的，但是犯罪者之所以犯罪，很大程度可以说是因为被害人，被害人所实施的过错行为对于犯罪者的犯罪有着极大的促成意义。这一观点的提出使得被害人对于自身利益所受侵害后果的责任的认识从没有责任到有责任，从承担较小的责任到承担决定性的责任。诸多研究犯罪被害人学的学者持一种观点，被侵害后果引发的刑事责任要由被害人依据过错行为相应的分担。也就是说，犯罪行为所引起的刑事责任并不必然的全部由犯罪行为人承担，因为过错行为与犯罪行为之间存在相互影响，德国学者霍勒便是持这样的观点。24学者们开始深入的研究被害人自身过错与自身程度的责任之间的关系，大部分学者认为，之所以被害人和加害人的行为共同造成损害结果的发生，正是因为两者之间相互影响、作用甚至是一种引起的关系，故加害人和被害人都需要对损害结果承担相应的责任。后期这样的观点开始在一些刑事司法实践中体现出来。部分审判活动中，判决认定在被害人与加害人对危害结果负共同责任的场合，加害人的责任虽然不能完全抵消但应当予以相应的减轻。而后俄罗斯的刑事立法吸收了这样的观点，《俄罗斯刑法典》第 61 条规定了“减轻刑罚的情节”,明确了被害人应当承担部分责任的场合，包括由受害人的不道德或不法行为引发等情形。25不难看出，责任分担说的理论基础源自于这样的思维逻辑：法律之所以要对被害人就自己遭受的侵害结果进行苛责，正是因为此类型的被害人与其他的被害人有所不同，或者是态度或者行为，或者两者兼而有之，而这些不同正是被害人被加害人攻击的原因，也正是其遭受不幸的根源。因此被害人需要对自己的过错行为就侵害结果为加害者分担责任。责任分担说正是基于上述观点，根源于犯罪被害人学说中加害-被害之间的互动关系而提出。
4.1.2 谴责性降低说
虽然两种行为造成的损害结果不存在不同，但被他人挑衅而引起的杀人行为显然要区别于普通的杀人行为，英国学者马丁？瓦希克便持这样的观点，他认为加害人因他人的挑衅行为推动了自身的犯罪反应，因此该挑衅行为应当受到谴责，同时加害人因他人行为推动的犯罪行为的应受谴责性就应相应的得以降低。26谴责降低说就是这样的观点。瓦希克还提出，从不同的角度来看待犯罪，我们会发现，即使公众希望他人在挑衅面前能够保持住理性并且自我控制，但当他人在挑衅面前丧失理性，实施了不理智的行为，也是可以得到公众理解的。
因此只要被害人的过错行为对于加害者的犯罪反应具有推动作用，那么不管过错行为是否必然的应受到刑法谴责，加害人在此之后实施的加害行为受到的刑法谴责性都应当相应的予以一定降低，而该降低的幅度也是与被害人行为挑衅的程度相适应。不难看出，谴责性降低说的理论依据正是在于加害与被害之间的这种社会关系互动的理论和犯罪动机的研究。谴责性降低说认为每个人均是自己行为自由意志的支配者，公民在实施行为时是通过其基本的生理、社会、心理因素作出不对他人实施犯罪行为的自我选择。但如果被害人的行为如引诱、挑衅、推动等，导致公民所处的环境不能保障其能够作出理智选择时，甚至相反地为其实施犯罪行为营造了诱惑的气氛时，公民在这样的场合下极有可能会实施犯罪，也就是说正是由于被害人自身的一些原因推动了被害结果的发生，那么被害人的这些行为应当受到刑法的谴责，而相应的加害人的犯罪行为的应受谴责性就要降低。
值得注意的是，谴责性降低说与分担责任说存在不同的地方在于，谴责降低说对于被害人的过错是否必然的引起加害人的行为的应受谴责型得到降低持不同观点。持谴责性降低说的学者认为，被害人的行为之所以应受到谴责，证实因其行为对自身所受到的侵害起了作用。当被害人的行为仅是出自于一种单纯的轻信或者不谨慎时候，其行为对于加害人的加害行为的挑衅程度或者说应受谴责程度十分之低，那么其行为与侵害结果无关。那么在这样的场合，被害人虽然存在一定的过错，但这种过错应不具备可谴责性，因此对侵害结果的发生不应受到谴责，不能以此降低加害人的谴责性。也就是说，只有当被害人的行为具有可谴责性时，才能对被害人以他人实施加害行为造成的危害结果予以谴责。如盗窃犯罪中，因被害人疏忽大意而被他人侵害财产，此时的疏忽大意并未对犯罪者的盗窃行为有推动作用，其疏忽大意的因素在自身财产损失时也不具有刑法上的可谴责性，因此不能影响犯罪者的责任。
4.1.3 两种学说的梳理
分担责任说依据的是过错责任原则，而谴责性降低说则是基于被害人和加害人的行为的互动关系。由此可见，责任分担说更多的是从客观方面诠释了被害人的过错对于危害结果的影响，并以此为据要求被害人因存在过错需要对危害结果程度责任而分担了加害人的刑事责任；而谴责性降低说更多的则是从主观方面揭示了因被害人行为引起危害结果而应受到谴责。虽然说两种观点的结构都有漏洞，但对正确的理解被害人过错及对刑事责任的影响都有很大的理论意义。
分担责任说的观点基于责任的分配，在法律意义上的责任包括刑事、民事和行政责任。根据民事法律的规定和立法精神，民事法律所要调整的是当事人之间各种利益的保障和权衡，审判者可以直接按照双方的过错对当事人所要承担的责任进行分配。而责任分担说旨在解决的是被害人过错在刑法责任中的意义，因此其指向的应当是刑事责任。但刑事责任应当是犯罪人专属的责任，因此对责任的内涵需要进行明确和具体的解释，但目前分担责任说并未对此方面进一步的研究。同时，分担责任说未限制被害人过错应当承担责任的范围，对于被害人而言，其过错有程度的高低，有类型的不同，有违背法律的、违背道德的、违背公序良俗等性质，有完全过错，而分担责任说对于被害人过错未合理区分，而是一概而论全部都要分担责任显然不对。
谴责性降低说基于对公民在正常环境下不实施犯罪的期待可能性的理论。但加害人本身之所以要对其加害行为负刑事责任，正是因为行为人具有社会危害性和人身危险性。而与其他的引起或者刺激加害行为产生的其他因素并无直接的关联。因此，外界因素的影响更多的意义是在于鉴别其犯罪人主观恶性和人身危险性的大小。因此，谴责性降低对于被害人过错为何能够影响加害人的刑事责任的原因并未完全予以论证。
当然，上述的两种学说虽存在一些不足，但其观点的存在对于我们把握被害人过错这一量刑情节具有重大的指导意义。我们在司法适用过程中，应当从这 “责任的分担”和“谴责性的降低”两方面予以考虑。如果被告人的可谴责性受到被害人行为的影响，就应当对其所承担的责任进行衡量。也就是说被害人的过错行为如果应当受到谴责，那么犯罪人因其犯罪行为所要承担的责任就应当减少，量刑的程度也应当相应调整。
4.2 立法中被害人过错作为量刑情节的概述
虽说部分国家对被害人过错对量刑的影响有明确的规定，特别是在立法中有所体现，但由于各国法律渊源、分类不同，各国立法对于被害人过错的规定也有所不同。
4.2.1 国外的立法比较
虽然由于法律渊源和国情存在差异，使得各个国家对作为量刑情节的被害人过错的刑法规定有所差异，但就目前而言，大多数国家已经在刑法立法中认可了被害人过错对犯罪人量刑的影响，有的国家立法者认为，犯罪者的责任大多是因为自己实施的行为而，是与自身的因素息息相关的，但是在有些犯罪里，被害人过错对于犯罪者的行为起了不可忽视的作用，这时犯罪者的责任与被害人的责任就有一个相互对应的关系。有的国家基于犯罪学的理论，认为犯罪行为的发生正是由于犯罪者与被害人之间行为的互动导致心理的互动的结果，故对于一些特殊罪名有特殊的规定。具体如下：
1、德国
德国刑法典在总则和分则里都分别对被害人过错作为量刑情节有较为具体的规定。法典明确了行为人的责任是量刑的基础，并且规定审判过程中要将行为人所有因素综合考虑，包括有利和不利的情况。此种关于量刑基本原则的规定基本上与我国刑法第5条和第61条罪责刑相适应的原则及量刑的基本原则有些类似。27但其对于犯罪者的量刑的考虑比我国刑法更为全面。法典分则中也有相应的一些规定，在故意杀人犯罪中，法典要求审判者对于存在被害人过错的场合时，必须综合考虑被害人过错的因素，在量刑时区别对待并适当的减轻。
法典还明确规定，当被害人对谋杀者本人或近亲属实施了行为导致谋杀者受到激怒，且谋杀者本身不存在过错的情况下，其量刑幅度应当相应调整为一年至十年之间。当杀人者给予被害人的要求而实施了谋杀行为时，该量刑幅度还要进一步的缩小。28这两条规定是针对被害人有严重过错的情况以及被害人承诺的场合下的量刑，值得我们学习的是，德国刑法典肯定了被害人过错的存在，明确了被害人过错对量刑有重大影响，并且在分则对影响的程度进行详细规定。
2、美国
研究美国立法中对于被害人过错对量刑的影响时，就不得不提洛基特诉俄亥俄州案。该案对于量刑时考量并采纳减轻证据具有开创性的意义。该案中桑德拉·洛基特的哥哥和她的两个朋友进入一家当铺抢劫，她留在店外，其余三人（有一名被告持枪并将子弹上膛）进入店内。在抢劫的过程中，当铺老板在抓枪管时枪走火，导致当铺老板中枪而亡。桑德拉·洛基特在知道店铺老板死亡的事实及原因后仍然开车将其哥哥和朋友全部载回家，又叫了一辆出租车并将枪放在了自己的包内。（其本人并不同意）。而后其又将枪放在了出租车副驾驶室座位下。后来洛基特还帮助两名被告隐匿在其父母家中。洛基特在俄亥俄州作为重罪谋杀的共犯被认定犯有加重谋杀罪并被判处死刑。同案犯中，其哥哥也被判处死刑，两名朋友因为诉辩交易及“智力缺陷”的减轻情节，均未获处死刑，洛基特认为俄亥俄州排除了量刑时对案件量刑减轻方面以及犯罪者性格特点和犯罪记录的考察的制定法违背了宪法，后联邦法院同意了洛基特的辩解，认为俄亥俄州在认定本案时，没有考量洛基特的性格特点、犯罪记录、年龄、在案件中没有杀人的故意以及其在整个犯罪过程中所起的作用，而对其进行了量刑，是违背宪法的。俄亥俄州在该案后颁布了新的死刑法，该法规定了犯罪的七个加重和三个减轻情节。三个减轻情节为如果“在考察犯罪的性质、情节以及罪犯的历史、性格特征和具体情况后，能够认定下列一项或多项减轻情节”的，不得适用死刑：（1）该罪的被害人教唆或者帮助实施罪行；（2）罪犯若非受到要挟、强迫或者强烈刺激，不可能实施该犯罪；（3）犯罪主要是由行为人的心理或精神缺陷所致，但这种情况下不足以构成精神病抗辩。29美国宪法中对于案件减轻情节的裁量，将被害人在整个犯罪过程中的行为对于被告人的影响、作用都纳入了量刑的考量范围之内，延伸了被害人过错作为量刑情节的范围。同时，《美国联邦量刑指南》也规定了法院在量刑时候可以在其法定幅度内根据被害人的过错予以适当的减轻刑罚，该规定明确了被害人的过错行为对减轻犯罪人的刑事责任所起的作用。
