第 3 章 被害人过错对定罪的影响
被害人过错对于量刑的影响得到了大部分学者的认可，但其是否对定罪产生影响？如果能够产生影响，其在犯罪构成中起怎样的作用？目前关于上述问题的研究较少，笔者仅对此进行探索性的论证。
3.1 被害人过错影响定罪的情况
3.1.1 挑衅原则
挑衅原则广泛运用于英美法系，所谓的“激情原则”可以说是在谋杀案件中，当事者以及辩护人常常用于对其谋杀行为进行有力抗辩的一个重要因素。
英美法系有学者认为，如果被害人对他人的行为能够成立挑衅，对于挑衅者所实施的谋杀行为不同于预谋杀人，谋杀者可以通过挑衅抗辩主张将其罪名降低为非预谋杀人罪。同时，英美刑法理论通过对挑衅成立的条件进行限制来明确挑衅的范围。挑衅原则有四个成立要件。第一是前提要件，即犯罪者被他人充分挑衅；第二是程度要件，即达到失去极度理智；第三是间隔要件，两者行为间隔短暂；第四是因果关系要件，犯罪者的杀人行为与他人充分挑衅导致其极度失去理智之间存在因果关系。18挑衅原则的逻辑思维主要体现在行为人的犯罪行为与挑衅者的挑衅行为之间的互动关系。首先，行为人在实施行为之前受到了他人充分的挑衅。何谓“充分的挑衅”法律通过限制其构成条件予以了明确，与之后的法律较为宽松的标准不同的是，早期的法律对于充分挑衅的条件规定了极为苛刻的标准，很大程度上只有针对自己或与其关系十分亲近的人身体或尊严受到伤害才能认定，包括在身体受到较为严重的伤害、或者遭受了违法的强制措施，以及亲眼目击自己的配偶与他人有不正当性关系的程度才能称之为充分挑衅。19误用的报应规则理论则认为，挑衅原则是在挑衅者自身权利受到侵害时候方能适用，其范围不应当包括第三人。后普通法对于挑衅原则的标准逐步放宽。部分法案或者法典中，都分别对挑衅原则的标准有了宽泛的理解。
如 1957 年谋杀法案，对于谋杀罪中的挑衅原则有与较之前较为苛刻标准不同的宽泛理解。陪审团在审理谋杀案件的过程中，可以基于犯罪者和被害者的所有言行，综合考虑，犯罪者是否受到了挑衅？其挑衅的来源？犯罪者是否处于失去理智的程度？挑衅是否超越一般民众承受的程度？在综合考虑后，提出对充分挑衅是否存在的观点，并以此来确定挑衅原则的适用。20该规定明确了挑衅的类型包括行为和语言，并且不再绝对排除第三者，也就是说如果被告人因受到挑衅者的挑衅导致失去了自我控制，但其伤害的却是第三人，被告人仍然可以主张挑衅原则。《模范刑法典》也基本上沿用了《1957 年谋杀法案》的规定。其次，行为人受到挑衅的程度应当达到陷入“极端的精神或者情绪错乱”的地步。也就是说，民众期待一个具备正常理智的人不实施犯罪，而当行为人受到了他人挑衅，且该挑衅对行为人的理智有极大影响时，行为人实施犯罪行为应当予以区别对待。值得注意的是，何谓“正常理智”及极端的精神或情绪错乱的标准比较主观化。更多的是通过行为人的性别、身体状况、宗教信仰、文化背景等个体特征考量。第三，行为人在被挑衅而失去理智后是否有时间对自己的行为进行作出反思和判断。既然行为人是因为受到挑衅而失去控制，那么行为人受到挑衅之后是否有一定的时间冷静并恢复理智就是判断行为人是否失去控制的关键，如果有时间冷静并恢复理智，则不能成立挑衅原则。如此分析，我们不难看出挑衅原则的成立表明被害人过错在一定程度上能够影响定罪。但是值得注意的是，这一原则仅能适用于谋杀犯罪。
3.1.2 自我创设危险原则
因行为具有非刑法意义上的危险性时，且其危险的来源是行为人本人或与他人共同实施时，这种危险所造成的侵害行为人权益的场合，指的就是自我创设的危险。值得注意的是，在这种场合里，被害人本身是不希望发生损害结果的。自我创设危险原则可以导致否定造成损害结果行为的违法性，目前该原则还未纳入立法体系的范畴，其适用主要体现在案例里，如英美法系和大陆法系，比较熟知的是德国的一个案例记载，某人给他人提供了海洛因吸食，两者在都清楚物品是海洛因的情况下，他人还是注射了海洛因，后导致他人死亡。司法判决开始认为某人明知他人会吸食海洛因，且明知海洛因对他人身体存在危害的情况下，仍然提供给他人，其应认为其负有过失杀人的罪责。联邦最高法院最初认为不需要考虑行为人本人创立的危险，但最终还是有不同的看法，对于本案中被害人所处的危险，联邦法院认为，在行为人自我创设的危险的场合下，危害结果的风险是与危险状态并存并导致了结果的发生，那么虽然行为人对自己创设的危险状态需要负责，但明知该危险存在并且故意的借助该危险而进入的风险造成的人，也应当对危害结果负责。也就是说，联邦法院认为，当他人明知海洛因会给被害人身体造成危害且已经出现了危害情况后，不予以救助的行为应当予以追究责任。
3.1.3 正当防卫
各国的刑法典对于正当防卫都有较为明确统一的认识，可以说，正当防卫已经成为一种法定的排除行为违法性的事由。在正当防卫的场合，被害人与加害人相互转换。正是这种身份的转换，致使正当防卫具有阻却行为人行为违法性的功能。正如前文分析，从形式上看，初始的“加害人”成为了最后的被害人，换而言之，在正当防卫的场合里，遭受损害结果的人正是开始制造伤害的人，被害人的损害结果是其开始的加害行为的代价，因此，刑法对其加害行为予以了适当评价并接收该代价在法律上的合理性。毫无疑问，正当防卫体现了被害人过错影响定罪的功能。21笔者认为，正当防卫制度是从对法益的保护的视野来评价当事人的行为，而被害人过错理论则是对被害人的过错对加害人加害行为所造成的损害结果的责任分配进行论证，因此，两者虽然在一定领域有所重合，但其本质关注的是不同的关系。正当防卫可以说是一种比较极端的重大的被害人过错，但不代表被害人过错理论就完全包含了正当防卫制度。可以说两者之间是一种相互补充的关系。
3.2. 国外学者对被害人过错在犯罪构成体系中功能的研究
国外刑法学者对于被害人过错在犯罪构成的功能的研究，更多的在于研究被害人过错对于犯罪构成的影响，并依据其影响设计其在犯罪构成中的功能。这些探索为笔者所研究的功能设计提供了非常大的帮助和指引。
第一，拓展“挑衅原则”的适用范围。即将谋杀犯罪中独有的挑衅原则扩即挑衅原则，拓展为能够在普通犯罪中主张的适用原则。上面的论述介绍了英美法系中对被害人的挑衅行为在谋杀犯罪中的功能是认可的。但是这一功能的意义仅限于谋杀犯罪，其并未普遍涉及其他的犯罪，更没有上升至刑法的总则原则。因此，挑衅原则仅仅是谋杀犯罪所特有的适用原则。
对此，经过学者的研究论证，基于挑衅原则的理论根据是源于过错行为与犯罪行为之间相互作用的关系，故建议可以拓展其适用的领域。如有的学者认为如果某人因他人的挑衅行为谋杀了他人，可以主张挑衅抗辩对其减轻处罚，但如果其仅仅是损坏了他人的财物却不能适用该原则。也就是说当行为人实施了一个比侵财更为恶劣的杀人行为时允许其主张挑衅原则予以抗辩，但却同样的原则却不能适用于比杀人行为更轻微的犯罪中，这样的逻辑显然是不符合公序良俗，也是不公平的。当然，如果要将挑衅原适用于普通的犯罪中，必须注意两个问题，第一是挑衅原则的适用程度，即挑衅原则是能够完全的阻却犯罪还是只是部分的减轻行为人的责任。第二是挑衅原则的性质到底是什么？挑衅原则的抗辩究竟对行为的可宽宥性进行抗辩还是对其行为的正当化予以抗辩？对于上述问题，学者之间有不同的认识。针对挑衅原则的适用范围，笔者赞成大多数学者的观点，挑衅原则只能部分的减轻行为人的责任。而针对挑衅原则的性质，学者之间认识的差异比较明显，笔者赞同 john gardner 等学者的观点，认为挑衅原则之所以能够成为犯罪行为的抗辩因素，是基于法律对其行为的谅解，也就是说挑衅原则的抗辩针对的是其行为的可宽宥性。因为对于一个早有预谋的杀人比一个非预谋，甚至是受到他人挑衅而发生的预谋更应当得到宽宥。所以挑衅原则是建立在法理对于每个人身上隐藏的不可避免的人性弱点的宽宥。也就是说，法律能够原谅了犯罪者的犯罪行为，是因为法理谅解他行为的原因，谅解他在挑衅行为下情绪的变化。
第二，创设“自我责任”原则。Manuel Cancio Melia 认为，将自己的利益置于危险状态不应受到处罚；只有将他人置于危险状态才应受到处罚。该理论充分尊重了个性的发展，因为在被害人作为自身利益的保护者和拥有者的情况下，对于自身的利益都未尽到相应的保护责任，那么如果被害人基于自己的这种错误导致自身利益受到损害，显然不应当就此追究他人的责任。23因此，Manuel Cancio Melia 倡导要在刑法中构建“自我责任原则”,适用于被害人因自身的过错而导致自己权益受到侵害的场合。同时，Manuel Cancio Melia 认为还要注意自我责任原则的适用范围，只有当责任真正的归属被害人时，才能启用自我责任原则。
3.3 我国对被害人过错在犯罪构成体系中功能的设计
基于挑衅原则有较为合理的理论依据，并且对刑事犯罪构成体系有较大的影响，如果挑衅抗辩理由能够成立，法律就应当对于被挑衅之人的行为予以从轻或者减轻评价。因此，笔者认为可以将挑衅原则引入我国刑法中的犯罪构成体系，主要从以下几个方面予以设计和完善。
3.3.1 适当拓宽“挑衅原则”的适用范围
英美法系中挑衅原则的适用范围仅限于谋杀犯罪。笔者建议在立法体系中可以对挑衅原则的运用领域扩大化进行一定探讨，在予以基本原则限定后，可以在部分领域予以适当适用。首先挑衅原则可以不仅限于谋杀罪名的基于被挑衅者在受到挑衅后，不能控制自己的行为时实施的剥夺他人生命的行为尚可主张挑衅抗辩后，不能控制自己的行为时实施的剥夺他人生命的行为尚可主张挑衅抗辩，那么在对其他恶性更轻的犯罪时更可以适用该罪名。但同时，适用的罪名所侵害的客体应当单一，如抢劫、绑架等本身较为多样的犯罪不宜适用该原则，因此笔者认为，挑衅原则可以适用以下三类犯罪：（1）故意杀人罪；（2）故意毁损公私财物罪；；（2）故意毁损公私财物罪；（3）故意伤害罪。这三类犯罪的本质有其共同的特性，即行为人在实施这三类犯罪时，犯罪行为的对象都指向一个方面，都为人身或财物等单独对象。行为在受到挑衅后，因失去理智不能控制自己的行为，而对他人的人身或者财产造成侵害，符合人在冲动情绪下实施反击行为的天性。
3.3.2 确立挑衅原则的性质
首先，笔者认为挑衅原则对行为人行为的减轻是有限度的。因为，虽然行为人处于一种情绪失控的状态，但是行为人实施行为仍然是其自由意志支配下的行为，也就是其实施的反击行为也是其意志选择的结果。因此，从犯罪者的主观心态来看，其仍然具有刑法上的可谴责性。同时，行为人的反击行为显然是造成了比挑衅行为更为恶劣的后果（否则构成犯罪的将不是行为人而是挑衅人），其反击行为的强度显然是大于挑衅行为的，如果以挑衅原则完全阻却行为人行为的违法性，不符合挑衅原则的本质（即通过对于被害人的挑衅行为和行为人在失控下作出的反击行为的非难性的衡量来降低行为人的刑事责任），也不符合法律对公平的追求。
其次，笔者认为挑衅原则是一种可宽宥的抗辩事实。对于挑衅原则的性质，学者的观点存在很大的争议，上文中笔者已经阐述了观点的内容，笔者认为行为人虽然受到挑衅，但其实施了比挑衅行为更为强烈的反击行为，其在实施反击行为时仍具有主观恶性，并且也造成了损害结果的发生，如果将挑衅抗辩视为对该行为正当化的抗辩，那么其行为本身应当是是正当性和无过错型的行为，显然反击行为不符合上述特点。但如果是在不需要探讨行为人行为本身是否具有刑事正当性的场合，则仅仅需要判断行为人在实施行为时是否可以得到法律谅解，更符合社会的集体正义情感和人性特点。因此笔者认为挑衅原则的性质是法律对反击行为的一种谅解和宽宥。
3.3.3 明确挑衅原则的成立要件
第一，挑衅的含义必须予以明确。《现代汉语词典》中挑衅就是挑起事端的意思。可见“挑衅”一词的外延是比较宽泛的。笔者认为可以通过例举的方法对作为法律用语的挑衅行为予以明确。其中包含的种类可以包括挑衅者对他人身体、亲属身体、家庭关系、不公正待遇等等针对他人人身、自尊、亲属、感情等多方面的伤害、破坏、辱骂等行为。同时，还需注意的是挑衅的限度。挑衅原则针对的是普通民众所不能承受范围外的挑衅。也就是说，只有行为人对他人实施的挑衅行为达到了能够引起他人失去控制，作出不符合正常理智的犯罪行为的限度，才能要求实施挑衅行为的人对自己的挑衅行为负责。笔者认为，结合我国目前的司法实务，充分的程度应当更为理性，在特殊情况下可以适当的考虑行为人的个体因素，但大部分情况下应该适用于的是普通的个体性格、气质、宗教信仰、种族文化等“理性人”的因素。第三，反击行为与挑衅行为之间必须满足时间上的密切性。挑衅原则之所以能成为行为人的抗辩理由，是因为行为人受到了被害人充分的挑衅进而引起了情感的强烈波动。如果反击行为的时间与挑衅行为时间过长，即有足够的冷却时间，那么行为人应当恢复其正常的理智。在正常理智下所作的犯罪行为显然不应当得到法律的谅解。如，某人对他人实施了辱骂殴打，他人在一周后将其杀死。在此场合，杀人行为与殴打行为时间没有密切性，杀人者有足够的时间来控制自己的情绪，但却仍选择了实施杀人行为，其不符合情感失去控制的状态，不能主张挑衅抗辩。
