（二）以被害人过错行为的危害性予以定量。对被害人过错的本质内涵笔者已经予以了较为夲实的论证，法律之所以要求被害人为被告人的犯罪行为分担部分责任，正是因为被害人的过错行为对他人的权益造成了危害，应当相应的受到法律的谴责。在这种危害性里，存在处于故意或者过失心态下支配的情况，也存在其危害性是否达到犯罪的程度，上述因素都对被告人刑事责任的减轻有重大的影响，故在就被害人过错行为的危害性对其进行定量划分时要全面考虑。首先从被害人过错的主观心态进行划分，划分为故意和过失两级。在此基础上在依据被害人过错行为的危害性针对的客体（包括人身、财产、人格、其他利益）以及其危害程度是否已构成犯罪来予以划分，分为六级。0 级是过失损害他人财产和人格权利的尚未构成犯罪的（这类已其情节轻微故一般不宜作为量刑情节予以考量），1 级是故意和过失损害他人财产或者人格权利的尚未构成犯罪的，2 级是故意和过失损害他人人身权利但尚未构成犯罪的，3 级是过失损害他人人身、财产权利构成犯罪的，4 级是故意损害他人财产或者人格权利构成犯罪的，5 级是故意损害他人人身权利并且构成犯罪的。
（三）以被害人的过错行为所侵害的利益与被告人的犯罪行为之间的关联程度予以定量。被害人过错能够影响被告人的刑事责任，是因为被害人过错于被告人的刑事责任之间有一种必然的联系，被害人的过错行为对被告人的犯罪行为的刺激、催化作用越高，两者之间的联系程度越深，相应的被告人的犯罪行为的可谴责性就会降低，导致在考量被告人的刑事责任时也要相应的予以减少。由此可以看出，法律在公民因自身利益受损而作出失去控制的行为较为因他人利益受损而予以反击的原谅度显然是更高的。故依据被害人过错损害的利益与被告人犯罪行为的关联程度，可以划分为两级，2 级是一般关联程度，即关联程度为一般紧密程度，1 级是紧密关联程度，即被害人过错行为侵害的是被告人自身或其近亲属（指刑法意义上的近亲属）的利益。
（四）洛杉矶曾有一个典型案例，在该案中，法院在裁判时将被害人过错行为与被告人犯罪行为的时间间隔作为量化标准。这是一个他人在被警察执法过程中遭到殴打的案件。洛杉矶本地法院与上诉法院之间观点相反，但与最高法院之间观点基本一致。本案是因为被害人在被警察拦住后不服警察的指示，警察对其进行了殴打。洛杉矶的地区法院认为被害人不服从警察的指示，存在过错，结合本案事实，警察在被害人不服从指挥后立即实施了殴打行为，两者之间时间间隔极短，可以认为两者行为之间存在关联性，在对警察量刑时相应的减少了 5 级。上诉法院不认同地区法院的看法，认为虽然被害人不服从指示导致了警察对其实施伤害行为，但是因这个行为是履职的合法行为，所以不能认为过错行为与犯罪行为之间有关联。但最高人民法院对于地区法院的观点予以了确定。最高人民法院之所以认为地区法院减轻警察的责任正确，是因为警察的殴打行为与被害人的不服从指示行为之间仅仅相隔十分短暂的时间，因此不能切断两者的因果关系。就这个案件我们可以看到，在量化被害人的过错行为和被告人的犯罪行为之间的相当程度时，必须充分考虑两者之间的时间间隔，如犯罪者在有充足的时间间隔后仍然实施犯罪行为，显然其行为的可谴责性是较高的，也不能要求被害人因其在很久之前实施的过错行为分担刑事责任。但如果犯罪行为与过错行为之间的时间十分短暂，犯罪者没有充足的时间缓冲情绪控制理智，那么在此时实施的犯罪行为则与过错行为形成了一定的因果关系。
笔者也赞同此案例的判决，被害人过错行为和被告人犯罪行为的时间间隔在一定程度上反映了被告人实施犯罪的可谴责性。被害人在实施过错行为后，被告人因理智处于失控状态而作出犯罪行为，如果两者之间的时间间隔越久，被告人能够恢复理智的时间也就越长，但却仍然实施犯罪行为，其主观恶性显然更大。因此，我们认为可以以两者行为之间的时间间隔程度来对被害人过错予以定量分析，两者之间的时间间隔密切程度由高到低可以分为两级。1 接是预谋间隔，即被害人的过错行为对被告人的权利造成损害的紧迫状态已不存在，被告人已经离开被害人过错的行为当场，其有充分的时间产生新的犯罪预谋 2 级是冲动间隔，即被告人正在被害人过错的行为当场，被告人在被害人过错行为对其权益造成了紧迫的损害状态下，产生了冲动并实施了犯罪行为。
4.4.2 被害人过错量刑情节法定化的立法完善建议
大部分国家在刑事立法时考虑了被害人过错的因素，部分国家已经在其刑法总则部分将被害人过错由酌定量刑情节升格为法定量刑情节，这也符合被害人学和犯罪学理论研究的趋势和司法实践的需要。例如德国、俄罗斯等国，在故意杀人犯罪中，上述国家将该罪规定为不同的类型，包括谋杀和一般杀人、堕胎、激情杀人、情杀等，激情杀人罪名的规定，表现了在该国刑事立法中被害人过错的体现。而我国刑法对于被害人过错的规定并不明确，如故意杀人罪只规定了单一的罪名，虽然对犯故意杀人罪规定了“情节较轻的，处三年以上，十年以下有期徒刑”.但何谓“情节较轻”?没有明确规定。对被害人过错进行研究的刑法学者大都提出了被害人过错作为量刑情节应当法定化的建议，但是在具体实现法定化的主张时，学者有不同的认识。有的学者指出，与西方多数国家的民众已经能够普遍接受被害人过错作为一种法定的减轻刑事责任的事由不同的是，我国刑法仅仅在法律中明确了正当防卫的场合，除此之外在立法的过程中并未确定被害人过错。主张借鉴国外的立法，通过立法将被害人过错行为的情节明确。例如挑选一些比较典型的罪名，明确被害人过错的内涵及对量刑的影响等。有的学者则主张必须让被害人过错真正进入到立法体系，才能解决被害人过错在量刑体系及司法实践中的问题和困惑。32而使其法定化的具体途径是通过将刑事发典的总则涵盖、分则详细阐述相融合的方式予以确认。有的学者对被害人过错量刑情节法定化提出了四种程度等级设计，33包括完全责任、重大责任、一般责任和拟制责任，通过等级的划分量化被害人过错对于被告人刑事责任的影响和分担。34上述学者所提出观点和模式都具有指导性和开创性的意义，也为本文的研究提供了有益的借鉴。笔者综合我国刑法立法模式和司法实践，赞同在总则中简要概括与分则中具体规定相结合的模式予以完善立法。
主要理由是，刑法总则本身的法条要求就是简要、精准、概括性强。如刑法中关于正当防卫的规定就表现了刑法的原则，虽然在防卫超过必要限度的时规定其需要承担刑事责任，但是也同时规定了相应的减轻处罚条文。在共同犯罪中，从犯与主犯因两者的主观恶性和社会危害性有不同，则存在量刑的不同。
为了节省诉讼资源，通过减轻处罚的方式，鼓励犯罪分子自首和立功，特别是有重大立功的甚至可以免除处罚。结合刑事法典中与被害人过错有关的立法主要表现在罪责刑相适应原则和量刑的基本原则，故笔者建议可以在我国第 5 条和第 61 条增加款项：
1、在刑法第 5 条后增加一款。“如果被害人对于犯罪者实施了不可替代作用的过错行为时，那么对于犯罪过程而言，应当根据其行为作用的大小，从轻、减轻或者免除被告人的刑事责任。”
2、在刑法第 61 条后增加一款：“被害人存在过错的，应当依据其过错大小，从轻、减轻或者免除被告人的刑事责任。”对于分则部分笔者认为，在使用分则对被告人的犯罪行为进行考量时本身就应同时适用总则的内容，鉴于司法实践中被害人过错行为具有多变性和复杂性，如在分则的具体罪名中过多的涉及被害人过错量刑的法定情节，需要考虑罪名的特征、情节的具体情况、适用范围等诸多因素，比较难以确定。参考德国、俄罗斯等国家针对故意杀人罪中对被害人过错有明确规定，笔者建议可以在故意杀人罪里增加一款，“被害人存在严重过错行为，并促使犯罪人在精神失控状态下义愤杀人或者激情杀人的，可以从轻或减轻处罚”.而对于其他的具体罪名，笔者认为暂无必要设计被害人过错情节。
同时，由于刑事立法层面无法对被害人过错情节规定的过于细化，要满足被害人过错情节的法定化，可以通过完善司法解释来进一步设计。就司法解释层面而言，要解决被害人过错情节法定化的设计，笔者认为首先要明确的就是“一般过错”与“重大过错”的区分。因为被害人的行为具有复杂多样性，故采用例举结合兜底的模式来进行界定比较符合司法实践的需求。
1、一般过错：（1）被害人的过错出于过失的场合-被害人与行为人的共同过失导致了危害结果的发生，且其过失较小；（2）被害人过错出于故意的场合-①被害人的挑衅程度较低，不足以引起行为处于情绪抑制状态，②被害人存一般性的在侮辱、歧视等行为，但未达到严重程度③被害人的行为仅仅是犯罪行为的诱因④被害人的过错行为未严重侵犯行为人的合法权益⑤被害人存在一般性的过错的其他情况。
2、重大过错：（1）过失过错。即危害结果的发生是因被害人和被告人两者之间共同过失引起，同时，两者之间的过错必须保持一定的相当性；（2）故意过错。①被害人的挑衅程度严重，足以引起行为人处于一种情绪抑制状态，②被害人多次对行为人实施侮辱、歧视等行为，犯罪行为是因为上述行为必然的直接促成的；③被害人实施了严重破坏行为人家庭关系或者严重侵犯行为人合法权益的行为，④被害人存在一般性的过错的其他情况。
4.4.3 正确的程序适用是被害人过错量刑情节法定化的保障
在目前的司法实践中，公安机关、检察机关作为侦查、指控犯罪的机关，更多的侧重于对证明犯罪嫌疑人、被告人有罪和罪重的证据的收集。加上被害人过错情节在法律上并未明确，审判机关对于这一酌定量刑情节的适用又存在适用率低和认定标准不统一的问题，公安机关往往会疏于收集此类证据。而认定被害人过错的证据本身也存在单一性，更多的依靠的是当事人的言词证据，取证本身存在一定困难，故审判者在依法裁量时往往无法全面掌握案情，对于案件的前因后果多作概括性的描述，如“因怀疑…而产生犯意”、“因琐事发生争吵”侦查阶段证据收集的偏僻、证据本身的特殊导致被害人过错认定证据的缺失，最终影响了被害人过错在量刑中的功能。名噪一时的“枪下留人案”（ 延安董伟案）就是这类案件的典型。本案的终审裁定与一审判决对于事实部分的认定存在变化，其中包括对于一审判决中认定的事情起因“因琐事”争吵在二审判决中没有出现了。本案中，虽然围观的人十分多，但对于本案的起因及案件发生的关键证人却少的可怜甚至可以说没有。正是因为证据的缺失导致最终本案案件发生的前因后果并未完全查清。由此可见，正确的程序适用是被害人过错量刑情节法定化的重要保障。这就要求司法机关的工作人员切实转变执法理念，强化证据意识，保障被告人的合法权益。
