三、“网络造谣型”寻衅滋事罪理论分析
(一)学术争议情况
《解释》将第五条第二款规定的违法行为,明确界定为符合刑法第二百九十三条第一款第(四)项的规定,从而将在信息网络编造、散布虚假信息,造成公共秩序严重混乱的行为直接纳入寻衅滋事罪的范畴。自《解释》公布后,围绕上述规定采取的解释方法是否妥当,注定会是一个有争议的法律解释问题。
第一,信息网络是否为“公共场所”。
有学者认为将“公共场所”解释为包括“信息网络”,这个解释过程意味着有关罪行和法益发-了实质性变化。寻衅滋事罪的惩罚对象是发生在公共场所的寻衅滋事“行为”,所谓信息网络上的“寻衅滋事”,.首先是一种言论,是一种以信息网络为媒介的言论。对言论的规制不能由一个此前只针对“行为”的刑法条文解释而来。@还有学者观点认为我国刑法第二百九十三条中的“公共场所”明显指的是街道、广场、会场等实体空间,不包括网络这种虚拟的“空间”。 “1997年刑法修订时,互联网根本就没有那么发达,对于‘公共场所'的考量也不会涉及到网络空间,但随着互联网的普及,网络谣言越来越盛,此次’两高‘的司法解释非常及时,在坚持立法本意的前提下,将’公共场所‘的概念扩展到网络空间,与社会实践的发展相一致。” 2013年曾经在网络上组织过“辟谣联盟”的中国政法大学副教授吴丹红在接受本报记者采访时说。④第二,“网络造谣”行为是否具有寻衅滋事罪规定的“起哄闹事”、“破坏社会秩序”的构成特征。
一种观点认为,“网络造谣”行为不具有寻衅滋事罪规定的“起哄闹事”、“破坏社会秩序”的构成特征。而相反的观点认为,“网络造谣”行为具有寻衅滋事罪的“起哄闹事”、“破坏社会秩序”的构成特征,理由如下:在信息网络上编造和传播虚假信息,符合“起哄闹事”特征的,的确不会造成信息系统以及其中的特定“公共场所”空间秩序混乱。但是,这种行为可能造成现实世界“社会秩序”的混乱。如果确实造成社会公共秩序混乱的,则符合刑法第293条规定的“破坏社会秩序的”规定。在信息网络公共空间“起哄闹事”的行为造成社会秩序严重混乱,而且危害往往更大的,完全符合刑法第293条规定的“破坏社会秩序”的要求。司法解释规定,编造虚假信息或者明知是编造的虚假信息,在信息网络上散布或者组织、指使人员在信息网络上散布,起哄闹事,造成公共秩序严重混乱的,适用刑法第293条第4项的规定,以寻衅滋事罪定罪处罚,兼顾了人权保障与保护社会,是一个较为科学合理的刑法解释。
第三,“网络造摇”行为认定寻衅滋事是否违反罪刑法定原则。在信息网络上编造和传播虚假信息,不会造成信息网络秩序的混乱,即使行为人在信息网络上编造并传播虚假信息或者明知是虚假信息而传播,并造成了现实社会秩序的混乱,也不符合刑法第293条第4项的规定。③由此,基于以上两点,若是适用刑法第293条第4项的规定是否合理换言之,上述解释的方式就其性质而言是必要的扩大解释,抑或是违反罪刑法定原则的类推解释。
针对上述看法,曲新久教授认为这是“一个较为科学合理的刑法解释”,即现代社会已经进入信息社会,对“公共场所”概念作符合信息社会变化的解释是可以接受的,互联网各类网站、主页、留言板等网络空间具有“公共场所”的属性,可以包含网络空间意义的“公共场所”日益为人们所接受。所以,此次司法解释规定利用信息网络编造、散布虚假信息,起哄闹事,造成公共秩序严重混乱的,依照寻衅滋事罪定罪处罚,是一种相对合理的扩张解释,没有违反罪刑法定原则,是可以接受的。在信息网络上编造和传播虚假信息,符合’起哄闹事‘特征的,的确不会造成信息系统以及其中的特定’公共场所‘空间秩序混乱。但是,这种行为可能造成现实世界’社会秩序‘的混乱。曲新久认为,如果确实造成社会公共秩序混乱的,则符合刑法第293条规定的“破坏社会秩序的”规定。
因此,曲新久认为. “如此解释,表面看起来像是类推适用,但是,这是在刑法第293条第4项规定范围内的类比推理,没有超出刑法第293条规定的范围,不是超越刑法第293条在整个刑法分则第六章甚至其他章节之中类推适用最为类似的法律条文,因而实际上并不存在类推刑法而违反罪刑法定原则的问题”。
(二)“网络造谣型”寻衅滋事罪定性关键点
1、网络空间认定为“公共场所”的理解
根据相关法律规定,公共场所是提供公众进行工作、学习、经济、文化、社交、娱乐、体育、参观、医疗、卫生、休息、旅游和满足部分生活需求所使用的一切公用场所及其设施的总称。@公共场所包括两个方面的因素:一是社会公众聚集进行公共活动、可自由出入的地域公共性、自由性的因素;二是不特定人或者多数人的人员因素。公众性是公共场所最本质的特征,公众性的内涵为公众秩序。公共秩序是为维护社会公共生活所必需的秩序,由法律,行政法规和规章制度等所确定,主要包括社会管理秩序、生产秩序、工作秩序、交通秩序和公共场所秩序等。公共秩序是一种由法律或行政法规加以确立的,并依靠法律和道德共同约束的,为所有人共同遵守的制度或规章;人们通过对这种制度的遵守来营造一种公共生活有条不紊的状态;如若有人违反了公共秩序,那么将受到法律的制裁。信息网络是网络谣言的制造、传播所依托的平台,把“信息网络”界定为“公共场所”,是网络造谣行为入罪的关键。信息网络是不是“公共场所”成为《解释》适用的争议所在。现代社会已经进入信息社会,“公共场所”概念做符合信息社会变化的解释是可以接受的,互联网各类网站、主页、留言板等网络空间具有“公共场所”属性。
曲新久教授认为,刑法第293条第4项中的“公共场所”可以与刑法第291条规定的“公共场所”不一致。刑法第291条罪状描述的特点决定,其规定的“公共场所”只能是现实世界真实的物理空间,不包括信息网络空间中的“公共场所”,所以,“公共场所”并非可以随意扩张解释至信息网络空间。这既取决于刑法分则条文的具体规定,也取决于我国刑法分则体系的特点。刑法中使用同一词语的概念应当保持一致,这是大原则,但是并非绝对。按照日常用语的字面含义,“公共场所”是刑法第291条规定的“公共场所”,当然这本身也在发生变化一一可以包含信息网络空间意义的“公共场所”日益为人们所接受。所以,将刑法第293条第4项中的“公共场所”扩张解释到信息网络系统中的公共空间,是可以接受的。刑法第293条第4项以及其他三项的罪状描述,没有任何法定构成要件可以制约我们不能将“公共场所”扩张解释至网络空间。
2、“利用网络编造、散布虚假信息”与“起哄闹事”的关系
起哄闹事,是指用语言、举动等方式,扰乱公共场所秩序,使公共场所的活动不能顺利进行,或者说,妨碍不特定或多数人在公共场所的有序活动。起哄闹事行为,应是具有煽动性、蔓延性、扩展性的行为,而不是单纯影响公共场所局部活动的行为。在实践中,往往表现为数人共同起哄闹事,但本罪的成立并不以数人共同实施为前提。换言之,起哄闹事类型的寻衅滋事罪,并不是必要的共犯。对起哄闹事行为是否造成公共秩序严重混乱的判断,应以行为时的全部具体状态为根据。公共场所的性质、公共场所活动的重要程度、进入公共场所的人数、起哄闹事的时间、公共活动受影响的范围与程度等,是判断行为是否造成公共秩序严重混乱的重要资料。
在信息网络上编造和传播虚假信息,符合“起哄闹事”特征的,的确不会造成信息系统以及其中的特定“公共场所”空间秩序混乱。但是,这种行为可能造成现实世界“社会秩序”的混乱。如果确实造成社会公共秩序混乱的,则符合刑法第293条规定的“破坏社会秩序的”规定。详言之,尽管在信息网络公共空间“起哄闹事”行为,没有造成网络空间“公共场所秩序”的混乱,但是,造成社会秩序严重混乱,而且危害往往更大的,完全符合刑法第293条规定的“破坏社会秩序”的要求。
3、“网络造谣”下“公共秩序严重混乱”的确定
《解释》特别注重将以“网络谣言”为代表的虚假信息与公共秩序联系在一起。最高人民法院、最高人民检察院联合颁布司法解释的方式对“公共场所”的含义予以明确。尽管此解释中并未就“信息网络”作出单独列举性规定,但随着信息网络发展和运用的普及,这一虚拟空间,同样给人们提供了与实体空间一样的条件,人们同样可以在网络空间中工作、交流、娱乐、社交,甚至有过之而无不及。而且,虚拟空间的交流、娱乐、社交通常折射现实世界,否则网络造谣、传谣行为也不会在现实世界产生巨大的负面危害。鉴于此,北京市公安局有关负责人表示:网络空间是公共场所。并认为“将网络空间定义为公共场所,这是一种刑事法学层面认识,更是司法实践的一次突破。
4、“网络造谣型”寻衅滋事罪的犯罪动机与犯罪目的的体现
寻衅滋事罪的成立需要行为人主观上有犯罪的动机。所谓犯罪动机是指驱使行为人实施犯罪行为以达到一定犯罪目的的内心起因或意识冲动。刑法第293条规定的“随意”和“任意”体现了行为人在实施寻衅滋事行为时是有犯罪动机的,同时也能够反映行为人在实施行为时的意识冲动。同时,寻衅滋事罪的犯罪动机是区分寻衅滋事罪与其他近似犯罪的重要标准。
寻衅滋事罪的犯罪目的主要体现在“流氓动机”指导下寻求精神剌激、发泄对社会的不满情绪,这是不同的寻衅滋事行为所共同具有的,除了共同的犯罪目的之外,还可能具有其它不同的目的,如一些不法分子利用信息网络编造、散布虚假信息,起哄闹事,引发社会公共秩序严重混乱目的;以在信息网络上发布、删除等方式处理网络信息为由,威胁、要挟他人,索取公私财物的行为中,行为人可能还具有非法占有公私财物的目的。②犯罪动机和犯罪目的本身就是相互联系的。一方面,犯罪目的以犯罪动机为前提和基础,犯罪目的来源于犯罪动机,犯罪动机促使犯罪目的的形成。另一方面,犯罪动机和犯罪目的有时表现为直接的互相联系,即它们所反映的需要是一致的。
