4 制度的完善：知名商品特有包装装潢法律保护制度的若干思考
在我国，知名商品特有包装装潢只是一项“未成形”的法律权利，法律对于知名商品特有包装装潢的保护还处在不断摸索的阶段，司法实践中对相关概念的理解和法律的适用常常会出现分歧。再加上市场竞争环境下一些新问题、新情况不断出现，确实给知名商品特有包装装潢在实践中的保护带来了一定的挑战。我们应当针对我国的实际情况，借鉴他国有关包装装潢法律保护的先进经验，不断完善我国知名商品特有包装装潢法律保护制度。
4.1 国外知名商品特有包装装潢保护制度的借鉴
世界各国有关“包装装潢”的法律保护情况，大致可以分为两类：一类是直接规定类似于商标法的保护；另一类是像我国这样对包装装潢的法律保护主要根据反不正当竞争法的规定。国外对于商品包装装潢问题的研究起步较早，各类法律规定和理论依据也较为丰富全面，对我国知名商品特有包装装潢的保护有很大的借鉴意义。
4.1.1 美国的《兰哈姆法》关于商品外观权的规定
在美国，并不存在包装装潢权的法律规定，但有类似于我国包装装潢的商品外观的规定。商品外观（trade dress）,传统意义上指代用来包装产品的标签、包装、容器，现代意义上的商品外观除此之外，还包括产品以及包装的整个外观，甚至产品本身的形状和设计。在美国的立法例中，商品外观与商标有着十分紧密的关系。传统中，商标主要是由商标法进行保护，商品外观则主要受反不正当竞争法的保护。如今，这种严格意义上的区分已基本不复存在。
《兰哈姆法》第 45 条对于商标的界定，“商标一词包括制造商或者商家所采用的，用来标识他们的货物以及将他们的货物与其他人制造、销售的货物相区别的任何文字、名称、标志和设计，以及它们的组合”，被认为已涵盖商品外观。实践中，很多作为商品外观受保护的设计都可以作为商标进行注册，未登记注册的商品外观则可以根据《兰哈姆法》43（a）的规定受到类似于商标的保护。虽然，某程度上美国《兰哈姆法》将商品外观等同于商标进行保护，但就保护范围而言，二者也具有一定的区别。商品外观强调的是产品或产品包装的整个外观，而能够作为商标受到保护的则只是商品外观的一部分。
美国对于商品外观背后的商誉十分重视，在法律中规定有“反淡化制度”，实行对商品外观的全面保护。《兰哈姆法》43（c）规定了未注册商品外观反淡化诉讼中原告方的举证责任：“作为整体的商品外观不具有功能性但具有知名度，当商品外观包含已注册商标时，该商品外观未登记部分作为一个整体应具有独立于已登记商标声誉的知名度。”
《兰哈姆法》对商标许可中商标使用权益的归属问题进行了规定，对于商标许可中商品外观使用产生的权益的归属则没有明确的规定。理论界认为商品外观与商标同为商誉的表征，《兰哈姆法》关于商标使用产生的权益的归属的规定，应当类推适用于商品外观使用权益归属的认定。“当某注册商标或有注册意图的商标被相关企业合法使用，此使用不影响商标权或商标的注册，其使用权益归属于注册人或申请人，只要此商标不以欺骗公众的方式进行使用。”然而，司法实践中也存在商品外观权益归属的例外—Magna Doodle 案，该案中康涅狄格州地方法院认定：“商标许可合同规定的归属于原告的商标仅指订立合同时原告已有的商标，而不能认为可以涵盖合同订立后被告自己创作的商品外观。”
综上，美国主要在《兰哈姆法》中对类似于我国包装装潢的商品外观的法律保护问题进行了规定，采用类似于商标的保护方式，对商品外观使用权益的归属认定也参照法律有关商标使用权益归属的判断规则。美国的商标反淡化立法成熟而完善，在商品外观的保护方面同样适用，对虽未造成市场混淆，但使商业外观所指向的商品或服务声誉受损害的不正当行为也使用反淡化理论进行规制。我国的商标反淡化规定还不甚成熟，知名商品特有包装装潢方面的反淡化保护更是无从谈起，在知名商品特有包装装潢法律保护的完善上完全可以借鉴美国的做法，利用反淡化理论加强知名商品特有包装装潢的保护力度。
4.1.2 日本《不正当竞争防止法》关于包装的规定
日本《不正当竞争防止法》在“混同防止理论”（同我国的“混淆防止理论”）的基础上对知名商品特有包装的保护问题进行了规定。其中第 1 条规定，“使用相同或类似于众所周知的他人的姓名、商号、商标、商品的容器、包装或其他表明是他人商品的标记，或者贩卖、推销或输出使用了这些标记的商品，以致与他人的商品发生混淆的行为”属于不正当竞争行为。日本着名的知识产权学者田村善之认为，不正当竞争防止法对商品、服务等提供主体有关混淆行为的规制，以商品或服务标识具有知名度为前提，在发生混淆的限度内予以保护。由上述《不正当竞争防止法》关于制止不正当竞争行为请求权的规定可以看出，“众所周知”修饰的主语是“标记”，而该知名标记的归属主体为“他人”。从文义上看，日本在司法实践中采用的是先认定包装知名，再认定该知名包装权利归属的认定路径，根据是混淆可能性存在与否来判断相关主体使用该商品包装的行为是否构成不正当竞争。
日本采用“贡献原则”认定知名商品特有包装的权利主体，通过分析相关主体对商品包装知名度的贡献大小来判断该知名包装的权利归属。谁对包装知名度的贡献更大，谁就可以成为该知名包装的权利主体。
实际上，日本认定知名商品特有包装权利归属的“贡献原则”是与“混同防止理论”相联系的，相关主体在包装上的倾注使其有资格成为该知名包装指向的商品或服务的来源主体，进而有权防止他人的混淆性行为。
由日本《不正当竞争防止法》对于商品包装的规定可以看出，日本在认定知名商品包装的权利归属时，省去了认定知名商品权属的中间环节，直接将认定对象锁定在了作为争议焦点的包装上，直接而明确，值得我国在知名商品特有包装装潢的认定过程中加以借鉴。其司法实践中根据贡献大小判断包装权利归属的做法符合法律公平原则的设计，对改善我国知名商品特有包装装潢权属认定不甚明确的现状，也提供了良好的借鉴。
4.1.3 国外知名商品特有包装装潢保护制度的借鉴意义
目前，我国对知名商品特有包装装潢的法律保护，还不是很完善，存在着保护力度不足、实际权利归属认定困难等问题。对此，美国《兰哈姆法》在商品外观保护中“淡化制度”的规定，日本《不正当竞争防止法》规定的知名商品包装的简化认定路径和“贡献原则”的权利判断标准，都给我国提供了很好的借鉴。
“淡化”概念最早是由美国法学家弗兰克﹒斯凯特提出的，他在《商标保护的理论基础》一文中指出，商标被使用于非竞争商品时，其在满意度方面对不同商品的区别作用会削减和淡化，淡化理论即由此而来。
我国第一次在法律层面上对“淡化制度”进行规定是对驰名商标的特殊保护，规定禁止将复制、摹仿或者翻译的他人已在中国注册的驰名商标使用在不相同或不类似的商品上。对于只是淡化被仿冒的知名商品特有包装装潢的识别性，未产生混淆后果的非竞争关系的仿冒行为，我国法律并未予以规定。在知名商品特有包装装潢的保护问题上，我们应当借鉴美国《兰哈姆法》通过“反淡化制度”保护商品外观的成功经验，将“反淡化制度”引入包装装潢的知识产权保护领域，强化对知名商品特有包装装潢的保护。
对于知名商品特有包装装潢权利归属的认定，在司法实践中我国多是采用先认定商品知名，再认定该知名商品的权利主体，从而将知名商品所有者作为知名商品特有包装装潢权利主体的方式，将知名商品特有包装装潢权利归属的认定依附于对知名商品权利主体的判断。而司法实践中对于知名商品权利主体的判定标准尚未形成统一性意见，从而导致知名商品特有包装装潢权利归属的认定出现了困难。因此，在知名商品特有包装装潢权属的认定上，我们可以借鉴日本认定知名包装的做法，转换思路，先直接认定包装知名度，再确认该知名包装的权利归属，减少认定知名商品权利主体的环节，简化认定过程。
我国对知名商品特有包装装潢提供反不正当竞争法上的保护，就是基于与日本《不正当竞争防止法》相同的“混淆防止理论”。由于我国法律上缺少对知名商品特有包装装潢的明确规定，基于同一理论基础，我们可以借鉴日本认定包装权利归属中采用的“贡献原则”，根据在知名商品特有包装装潢形成过程中的作用大小来确定其权利归属。
4.2 我国知名商品特有包装装潢保护法律制度的完善
前段时间，王老吉与加多宝之间轰轰烈烈的“红罐”争夺战引起了人们对知名商品特有包装装潢法律保护问题的普遍关注，我国有关知名商品特有包装装潢保护制度方面的问题也由此显现。在知名商品特有包装装潢的法律保护上，我国还存在着法律预期不足，认定标准粗犷，权利归属模糊，认定体系冲突等问题。针对我国知名商品特有包装装潢的保护现状，借鉴其他国家有关包装装潢的规定，现提出四项完善知名商品特有包装装潢保护制度的建议：
4.2.1 细化知名商品特有包装装潢权利的认定标准
商品是否满足知名度的要求是知名商品特有包装装潢认定中一个比较关键的问题。
对于“知名商品”的认定，我国仅在相关司法解释中列举了几项包括销售时间、销售区域、销售对象、销售额、宣传持续时间、宣传程度、宣传地域在内的考虑因素，具体案件处理中很难准确进行准确把握。
对此，我们可以细化知名商品特有包装装潢中有关知名商品的认定标准，在原则性规定之外具体规定可以认定为知名商品的情况，例如：使用已被认定为驰名商标或着名商标的商品、经我国相关部门认可的在国际评奖活动中获奖的商品、被一定级别以上的部门或组织认定为名优的商品等。
这样，具体不同行政机关对于知名商品特有包装装潢认定结论不一致的问题也可以迎刃而解。
4.2.2 明确知名商品特有包装装潢权利归属的认定
目前，我国法律中对知名商品特有包装装潢的权利归属没有明确的规定，县级以上工商行政管理机关虽可以根据“使用在先原则”对特有包装装潢予以认定，但在有关知名商品特有包装装潢的侵权诉讼中，法院并不能直接引用行政机关的认定结论，知名商品特有包装装潢归属于“在先使用者”也只能由相关司法解释推知。我国应当在立法中明确规定知名商品特有包装装潢的权属依照“使用在先原则”予以认定，根据相关主体将特有包装装潢使用于特定商品，进而通过产品宣传、渠道销售形成知名商品特有包装装潢的时间先后来确定知名商品特有包装装潢的权利主体。
同时，在认定知名商品特有包装装潢的权利归属时，也应将对知名商品特有包装装潢的作用考虑在内，结合相关主体在知名商品特有包装装潢形成过程中的作用大小来确定其权利归属。在实践中对知名商品特有包装装潢的作用大小难以进行明确区分时，可以采用评估机制，通过权威机构对相关主体在知名商品特有包装装潢形成过程中有关商品销量、广告宣传、市场占有率等方面的贡献进行评估。
4.2.3 防止商标权人与商标被许可方混淆的预防措施
商标许可使用之下，特有包装装潢于商标许可期间产生，二者共同起到识别作用的，在商标许可终止后，商标权人与商标被许可方的商品如果不加以区分，极易发生混淆。
为防止经营者“搭便车”等不正当行为，充分保护消费者的知情权和自主选择权，我国法律应规定商标许可人在商标许可终止后，以一定方式增强双方不同商品的区分度的义务,保障消费者始终可以购买到自己想要的商品。
另外，在商标许可使用过程中，被许可方通过自主设计产生商品包装装潢的，尤其应当增强战略意识，为使用许可期限终止后的产品发展做好准备。由于相关法律上并不禁止同一商品上同时使用两个注册商标的行为，被许可方完全可以在自己生产销售的商品上同时使用商标权人的商标和自己的商标，预先形成消费者对被许可方自主商标与产品之间对应关系的初步认识，计划好商品在商标许可使用终止之后的长远发展。
4.2.4 取消司法确认程序实行单一的行政确认机制
实践中，我国采用的是行政认定与司法认定并存的知名商品特有包装装潢认定体系。人民法院审理知识产权侵权案件时，对行政机关已就知名商品特有包装装潢做出的认定，仍要依据实体法和程序法的规定，对当事人的诉讼请求和争议案件进行审查。可能会产生司法认定与行政认定发生冲突的情况。另外，司法认定是在个案审理过程中进行，并不存在行政认定中规定的异议程序。作为一个相对封闭的程序，其参与人仅限于该知名商品特有包装装潢权利人与特定的义务人，其他不特定的相对人就不能像行政认定中那样就知名商品特有包装装潢的认定发表自己的意见，其相关权利无法得到有效保护。
因此，我国应当取消知名商品特有包装装潢的司法认定程序，实行单一的行政认定体制。在我国的知识产权体系中，无论是传统知识产权，还是新类型的知识产权，都须经过申请、审查、登记或核准等行政程序，才能得到相关法律的保护。知名商品特有包装装潢也应当是一种通过行政程序而获得法律保护的权利。法院审理知名商品特有包装装潢侵权案件，应以相应行政机关的认定结论为依据，不能对涉案知名商品特有包装装潢本身做出认定。
