1 引言
1.1 选题及研究目的和意义
2013 年 5 月 15 日，被誉为“中国包装装潢第一案”的王老吉与加多宝凉茶红罐装潢互诉案件，在广东省高级人民法院开庭审理，双方就涉案商品包装装潢的归属以及经济损失的计算问题进行了长达 8 小时的激辩。
从一开始的“王老吉”商标争夺战，到历经“改名篇”---“销量篇”---“传人篇”的广告争夺战，再到而今颇有你死我活之势的“红罐”争夺战，广州医药集团有限公司与加多宝饮料食品有限公司的互搏也激起了广大学者的热烈讨论，为我国知名商品特有包装装潢的法律保护问题留下了深刻地思考。
2012 年 9 月 1 日，国内 40 余位知识产权专家学者受邀参加了“知名商品特有包装装潢法律问题研讨会”。针对广药与加多宝之间关于知名凉茶商品特有包装装潢引起的法律纠纷，与会专家普遍认为商标是区分商品与服务的商业性标志，包装装潢是商品的外观美化设计。注册商标与知名商品特有包装装潢是分别受商标法和反不正当竞争法保护的两种不同事物，不存在必然的关联，二者既可以由同一主体拥有，也可分别由不同主体而拥有。然而，时隔不久在以“知名商品特有名称及包装装潢保护”为主题的研讨会上，多数专家则倾向性认为“王老吉”凉茶特有包装、装潢与其知名商品本身不可分割。一个具有注册商标的知名商品一旦形成便具有完整性与统一性，其特有包装、装潢在很大程度上会通过商标在消费者群体中形成认知并建立商誉，包装装潢与商标的分离势必会给消费者的认知造成困扰。
广药与加多宝“红罐”之争愈演愈烈，无论是“保姆与孩子”的正义观，还是“养母与幼子”的悲情牌，听上去都颇有道理。由此引发的知名商品特有包装装潢的法律保护问题的研究与探讨就显得尤为必要。本文意在以王老吉与加多宝之间的“红罐”争夺战为例，从“知名商品”以及“特有性”的认定标准着手，厘清我国知名商品特有包装装潢的保护现状，从中发现不完善之处，并借鉴国外在知名商品特有包装装潢法律保护问题上的先进经验，针对我国的发展现状提出针对性的相关建议，以期对我国知名商品特有包装装潢的理论研究及司法实践中的具体认定和保护有所帮助。
1.2 国内外研究现状
1.2.1 国内研究现状
在我国，“包装装潢权”并不是一项法律意义上的权利，只是作为一种权益而存在。
我国现有的法律法规当中并没有针对包装装潢权的准确界定，根据我国现行法律法规，“包装装潢权”可以从《着作权法》、《专利法》、《商标法》和《反不正当竞争法》四个方面寻求保护。我国着作权法没有明确规定实用性艺术品的着作权保护问题，但商品包装装潢具有独创性以及一定的艺术性时，可以参照相关美术作品的规定予以保护。商品包装装潢具有显着性时，也可以注册为商标受商标法保护。将商品包装装潢纳入外观设计专利的保护则需要以工业产品作为依托。目前，我国法律并不直接保护所有商品的包装装潢，只有达到了知名的程度才会受到法律的特殊保护，即只对知名商品的特有包装装潢提供反不正当竞争法上的保护。
我国在知名商品特有包装装潢相关问题的理论研究上，对于知名商品特有包装、装潢的认定，主要是先认定商品知名，再认定知名商品的权利归属，并将其作为知名商品特有包装、装潢的权利归属，进而判断混淆行为以及混淆的可能性，确定是否构成不正当竞争。关于“商品知名”，学者普遍认为商品知名与商标着名之间有着内在的联系，同时，还应考虑销售的时间、区域、对象、销售额，进行相关宣传的持续时间、地域范围、程度，以及作为知名商品受到保护的情况。
对于知名商品的权利归属，我国理论与实务中都未形成较为统一的规则，只将其寄托在知名商品的主体---经营者身上。在商标许可并已经到期的情况下，对于相关经营者的界定理论上也存在不同的观点。有的专家认为经营者应当是付出大量劳动的被许可人，例如北京大学郑胜利教授就支持“种瓜得瓜种豆得豆”的观点；而有的专家则认为经营者是商标权利人，例如最高人民法院原知识产权庭庭长蒋志培就主张在商标权属明确的条件下，包装、装潢不应与商标权相分离。
笔者认为，在商标许可情况下，当知名商品的生产者与商标的使用权人不同时，对知名商品特有包装装潢权利主体的认定较为困难。据此，可以依据“在先使用原则”以及在知名商品特有包装装潢形成过程中的作用大小来判定知名商品特有包装装潢的权利归属。在“红罐”凉茶的发展历程中，加多宝率先设计、使用“红罐”包装，沥尽心血使其发展成为一个价值 1080 亿的品牌，对于“红罐”的辉煌业绩功不可没。所以，应当认为加多宝享有“红罐”权利，但对广药的相关投入也应予以回报。
1.2.2 国外研究现状
国外针对包装装潢的研究较早，各类法律规章也较为健全，对我国有很大的借鉴和指导意义，其现状为：英国立法对包装装潢的保护：英国采用由判例法中概括总结出来的与商业标识相关的法律原则，组成仿冒法对包装进行保护，其实质类似于大陆法系的反不正当竞争法规则。
美国立法对包装装潢的保护：在美国，有类似于包装装潢的商品外观权的规定。传统上的商品外观指用来包装商品的标签、包装、容器的外观，现代意义上的商品外观的范围扩大到了包括产品及其包装的整个外观，甚至是产品本身的形状和设计。很多作为商品外观受保护的设计也可获得商标注册，没有登记注册的商品外观则可以依照美国《兰哈姆法》43（a）受到与商标大致相同的保护。
日本立法对包装装潢的保护：日本设有《不正当竞争防止法》，以“混同防止理论”作为保护知名商品特有包装的理论基础。在日本，包装属于标识的一种，所以，确定标识权利归属的原则同样适用于商品包装权利归属的确认。日本在认定知名商品特有包装的权利归属时，采用先确认包装的知名，再根据“贡献原则”认定知名包装权利归属的路径，即谁对包装的知名度贡献更大，就可以认定谁是该包装的权利主体。
1.3 课题研究内容及创新点
1.3.1 本文体系
本文共分为四部分：第一部分，总体叙述了知名商品特有包装装潢法律保护制度研究的目的、意义，国内外的研究现状以及本文的具体研究内容、创新点。第二部分，以近来发生在饮料行业的王老吉与加多宝“红罐之争”入手，提出了知名商品特有包装装潢的法律保护问题，强调了对知名商品特有包装装潢提供完善法律保护的重要性。第三部分，分析了我国对于知名商品特有包装装潢保护的现状，从知名商品特有包装装潢的认定、权利属性与归属、法律保护三方面对我国现行的知名商品特有包装装潢制度进行了评述，并结合王老吉与加多宝之间的“红罐”争夺，界定了“红罐”之知名商品特有包装装潢的性质。第四部分，阐述了美、日两国分别对于商品外观和包装的规定，在分析国外知名商品特有包装装潢保护制度对我国的借鉴意义的基础上，从细化权利归属、明确认定标准、防止混淆措施和单一确认机制等方面提出了关于我国知名商品特有包装装潢法律保护制度的完善建议。
本文整体上是以王老吉与加多宝“红罐”争夺战为例，从“红罐”知名商品特有包装装潢的性质切入知名商品特有包装装潢法律保护，在对知名商品特有包装装潢的认定标准与归属判断加以分析的基础上，针对我国知名商品特有包装装潢法律保护制度上的不足，借鉴其他国家有关知名商品特有包装装潢保护制度的规定，提出了一系列的完善建议。
1.3.2 本文创新点
本文由新近发生的王老吉与加多宝“红罐”争夺案件入手，以“红罐”为主线，在厘清包装装潢与着作权、专利权、商标权关系的前提下，对知名商品特有包装装潢的性质进行了详细的阐述，提出了知名商品特有包装装潢可以与商标权分属于不同权利主体的观点。进而又从使用在先与作用大小的角度对其权利归属进行了分析论证，结合美国、日本现有的有关包装装潢的理论研究和法律规定，对国外有关包装装潢保护制度的借鉴作用进行了评述。
本文采用理论研究与实证分析相结合的方法，深入分析了现阶段我国知名商品特有包装装潢法律保护的现状，以及存在的具体问题，对我国知名商品特有包装装潢法律保护制度的完善，从认定标准到权利归属认定，再到确认机制的统一都提出了自己的建议。
