第4章刑讯逼供的成因
4.1历史根源
任何一种社会现象的产生都不是偶然的，都有其起源的历史、经济、文化、政治方面的原因。而作为一种长时间存在的制度，其背后必然有支撑其存在的现实原因。我们在探究社会现象的本源时，必须对影响这一现象的问题也作出追溯，方能真正探究清楚这一问题的历史根源。纵观古今中外，无论在西方的法制史上，还是在中国的法制史中，到处都可以发现刑讯逼供的足迹。
早在八世纪，由于科技落后，断案方法极其有限，欧洲主要国家的讯问制度主要采用的是神示证据制度，例如：冷水审、沸水审、火审等等，这些都是刑讯逼供早期的表现形式。在日耳曼法中，血亲复仇是被允许的。进入封建专制时期后，法定证据制度取代了神示证据制度。口供作为所有证据中的“证据之王”,是法定证据制度的基础，此时基本上是无供不断案。为了获取被告人的口供，刑讯逼供成为了取得“证据之王”所普遍采用的合法方式。欧洲教会法庭更是发明了一套刑讯手段和行刑方法，给后人留下可怕和残酷的印象。德国1532年颁布的《加洛林纳法典》和法国1670年颁布的《刑事诉讼法》都规定，调查官为查明“事实真相”可以采取一切手段，包括对嫌疑人和证人实施秘密的或公开的刑讯逼供。直到1734年，瑞士才最早宣布对普通犯罪废点刑讯逼供制度，但对政治犯仍然保留刑讯手段。
中国的刑讯制度同西方发展历程大致相同，但我国的刑讯制度的存续历史及影响却更加长久。从历史记载来看，我国最早的刑讯逼供可追溯到西周时期。法官审讯中，如果法官认为有其他证据证明犯罪事实，而被告仍然狡辩，可以对被告采取刑讯措施，有的甚至原告被认为说谅或者证人被认为说慌时也可以刑讯。
这时形成的是一种被动的刑讯制度。到了秦代，就已从法律上确立了刑讯逼供，如《睡虎地秦墓竹简》的《封诊式？治狱》中规定：“治狱，能以书从迹其言，毋笞掠而得人情为上；笞掠为下；有恐为败。至唐宋时期，刑讯制度达到了空前完备的程度，如：在《唐律》的《断狱律》中，对于刑讯的条件、方法、适用对象和违律刑讯者的责任方面都作了重要的规定。直到清末、民国时期，刑讯制度才在形式上开始消亡。在这长达两千多年的过程中，刑事追诉只是作为维护君主专制、家天下制度的手段，而没有关于嫌疑人也有人权的思想启蒙。
到了近现代，世界上大多数发达国家在普通刑事犯罪中已基本上根除了刑讯逼供。同时我们也发现，这些基本根除刑讯逼供的国家，都已经在法律上或者事实上废了死刑。死刑和刑讯逼供制度，是不是相伴相生？我们不能肯定，但从历史来f,死刑制度确确实实影响到了刑讯逼供制度的存在。作为一种最古老的刑罚方法，死刑的历史几乎可以和人类的法律史一样久远。死刑最早起源于原始社会的血亲复仇。”以血还血“、”以牙还牙“是其根本规则。
在我过历史上，死刑的执行可以说是”手段极其丰富、极具想象力“,给后人留下了残酷、不寒而栗的印象。除了传统的”五刑“外，不少朝代都发明了独特而残忍的死刑执行方法，比如商朝的剖心、炮烙等；剖心刑最有名的当属封王的叔叔比干被执行了这一刑罚。而臭名昭着的”炮烙之刑“则是用金属制成中空的柱子，用火将柱子烧红，然后将人捆在金属柱子上，将人烤得皮开肉烂，只剩骨豁。秦朝有腰斩、，车裂，还有”焚书坑儒“中的坑”也是死刑的一种，即活埋。宋元明清时期，凌迟刑是死刑执行极端方式中最有名的一种；明朝的朱元璋还有剥皮等法外之刑。
1870年的《大清律》有关绞、斩的律例有723条，适用绞、斩的罪名有1000个以上。中国历史上死刑名目之多、执行方法之残酷、死刑范围之广、受刑人数之众，为世界各国所罕见。而直至目前我国仍是世界上死刑罪名最多的国家，共有55种，也是世界上执行死刑最多的国家，但每年执行死刑的具体数目作为机密从未公开发布或得到官方核实。如“意大利反死刑组织”发表报告称，2006年全世界有5628丨人被处决，其中中国被处决人数达到5000人。死刑执行手法的残忍和死刑的保留，会加剧人的残忍性，尤其是对身处其中的司法官员，会使他们产生一种错觉，他们可以掌控人的生死。既然这种极致的最终意义上的肉体消灭都可以存在，那么对于被怀疑犯了重罪而又死不交待的人，进行刑讯逼供又算得了什么呢。而死刑制度造成的不良示范效应，还导致司法机关、社会公众很难树立“犯罪嫌疑人、罪犯”也有人权（最基本的人权生存权、生命权都可以剥夺的话）的观念。在实践中要这些司法人员去严格遵守哪些保障和尊重人权的繁琐的程序，也就变得不可能。
我党是在白色恐怖氛围笼罩下发展壮大起来的，是通过与敌对势力进行战争的方式来消灭对手，最终赢得国家政权的，在战争中，不是你死就是我活。据刘复之回忆？,在建国前，审查案子的过程和手段比较单一，基本上是依靠本人的交待去判断是非真伪。对于一个不肯交待的可疑通敌汉奸，刘也对其采取了刑讯逼供，将他吊到屋梁上，让大脚址刚刚挨着地，这个“顽固分子”马上大汗淋璃。1942年的整风、建国之后“三反五反”,文革，导致从国家整个层面都有“对待人民要像清风拂面，对待敌人要像秋风扫落叶一样，”而罪犯，一直被认为是阶级敌人，不属于人民内部矛盾，所以为了阶级敌人的所谓人权来得罪自己的同志的事情，在实践中，践中，少有人干，也干的很少。文革时期张志新案便是一个铁证。1983年开始的严打，“两个基本‘’原则成为指导办案的依据，也成为支配整个司法界的刑事法典。当时提出的口号是：可抓可不抓的，坚决抓；可判可不判的，坚决判；可杀可不杀的，坚决杀。1983年幵始的严打历时三年零五个月，共逮捕177.2万人，判刑174.7万，劳动教养32.1万。其中，第一阶段即1983年8月至1984年7月，一年时间判处死刑两万四千人。随后严打成为应对治安形势恶化的常态运动式执法模式。所以新中国建立后，虽然我国法律中也明确规定了禁止刑讯逼供，但事实上刑讯逼供行为不仅没有得到遏制，反而非常严重。”左倾“思想严重泛滥的时候，也是刑讯泛滥的高峰。？同时由于长期以来的宣传，犯罪人造成的社会破坏被放大，政府对民众权利的侵害被忽略，民众为了求得安全感，对公权力极大地容忍，这也正是刑讯逼供今天仍然存在的重要历史因素。
4.2现实根源
刑讯逼供严重损害现代法制，我国《刑事诉讼法》第50条明确规定，”严禁刑讯逼供“;同时《刑法》第247条把刑讯逼供作为一种犯罪来规定。但是在我国的司法实践中，刑讯逼供却屡禁不止，其主要原因如下：
4.2.1无罪推定原则的不明确
作为一项以保障公民权利为核心的原则，其含义是：个人在没有被法官判决有罪以前，应推定为无罪。既然是无罪的，侦查机关当然无权对其刑讯逼供。贝卡利亚曾对该原则进行精辟的论述：”在法官判决之前，一个人是不能称之为罪犯的，只要还不能断定他已经侵犯了给予公民保护的契约，社会就不能取消对他的公共保护……如果犯罪不是肯定的，就不应折磨一个无辜者，因为在法律看来他的罪行没有得到证实。“但我国司法实践和民众都奉行一种有罪推定，老百姓也普遍接受了有罪推定，当某人无辜被抓后，很多人的反应首先是这个人肯定是有问题，不然怎么不抓别人而抓他，很多人无辜被牵连后被沉冤得雪，反而要感谢党和政府。虽然我国的刑事诉讼法制度已经体现了无罪推定原则的要求，可是却没有明确规定无罪推定原则，这就为司法实践中有罪推定原则留下了生存的空间，也为刑讯逼供久禁不止、因刑讯逼供造成的冤假错案屡屡发生创造了适宜的土壤。
4.2.2沉默权制度的缺失
古罗马法中”正义从未呼唤任何人揭露自己的犯罪“是沉默权的最早表述。1637年，英国着名的平等派运动领袖约翰？利而本被指控将煽动性书籍输入英国，并因此被判鞭捉500下，上枷示众两小时，这一判决激起了民众强烈的示威抗议，最终英国下议院作出决议，认定法庭对利尔本的判决是不合法的。这一案例，促使英国议会1642年通过了”沉默权“法案，任何人都不应受到就自己有罪之事回答问题的强迫性折磨。1898年英国的《刑事证据法》明确规定了犯罪嫌疑人、被告人在刑事诉讼中享有不被自证其罪的特权。美国在《联邦宪法修正案》第五条中规定：”任何人不得被强迫自证有罪。“该修正案经过1963年的”米兰达诉亚利桑拿州“审判，形成着名的”米兰达规则“.沉默权是指任何人对可能导致自己自陷于犯罪的问题有不回答的权利，并且不因这种沉默导致对他不利的推论。沉默权的确立，被认为是”人类在通向文明的斗争中最重要的里程碑之一“.
新《刑事诉讼法》第50条中新增”不得强迫任何人证实自己有罪“的规定。有学者认为，根据这一条规定，我国建立了有别于美国的沉默权制度犯罪。即使按照这种观点，这种沉默权规定因没有相应的配套制度支持，仍然是一种应然而非实然的制度。沉默权要求律师在场帮助权等一系列制度的支持，否则侦查人员就可能以强制性手段迫使犯罪嫌疑人、被告人交代问题。因而只可能是一种纸上的制度宣示，对遏制刑讯逼供几乎不会起到任何效果。
4.2.3;证据制度的不完善
我们以最近曝光的”浙江张氏叔侄冤案“为例，对我国证据制度方面存在的问题作出简单剖析。该案的案情如下：2003年5月18日晚，张高平和侄子张辉开货车从安徽欢县前往上海，女同乡王某搭车去杭州。次日上午，王的尸体在杭州西湖区留泗路边的水沟中被人发现。警方通过调查，锁定张氏叔侄为嫌疑人。2004年4月，该案进入审判，公诉方的主要证据就是两名被告人在侦查阶段做出的认罪口供和指认现场笔录，以及看守所同室犯人袁连芳提供的张辉在看守所内”神态自若地讲述了强奸杀人过程“的证言。被告人当庭翻供，并坚称认罪材料是看守所中一个牢头逼他抄写的。4月21日，杭州市中级人民法院认定：在2003年5月19日凌晨1时30分到达杭州西站后，王某借张高平的手机给朋友打电话要对方过来接她，但朋友要她坐出租车到钱江三桥后再联系。随后，张辉与张高平共谋，在驾驶室内，张辉实施强奸，张高平帮忙检住王某的腿脚。在实施强奸的过程中，张辉掐住王某膀颈，致其死亡。一审法院判处主犯张辉死刑，判处从犯张高平无期徒刑。10月19日，浙江省高级人民法院二审改判张辉死缓、张高平有期徒刑15年。
在本案中，法院认定被告人有罪的证据明显不足，而且有非法证据之嫌。我国《刑事诉讼法》第46条（新法第53条）明确规定：”只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚“,但本案定罪的实质性证据就是被告人的审前供述，那个袁连芳的书面证言不过是重复被告人供述的传闻证据，而且涉嫌伪证。而且侦查人员曾在被害人王某的指甲缝提取到少量人体组织，经DNA检验，确认不属于两名被告人，但法院却认为该生物物证”与本案犯罪事实并无关联“.此外，被告人在法庭上辩称：案发当晚，王某在杭州西站给朋友打电话后，说朋友要她打的到钱江三桥。叔侄俩为了给王某节省的士费，好心把她送到离钱江三桥更近的艮秋立交桥。王某下车后，他们还把电话留给了她，然后从二桥上高速开往上海。考虑到朋友托付和打电话等细节，被告人讲述的”故事“显然比法院认定的”故事“具有更高的可信度。
2011年11月，经过被告人及其家人的不断申诉，浙江省政法委决定复查此案。通过把被害人王某指甲缝提取的人体组织的DNA图谱输入公安机关的DNA数据库，发现该图谱与已决犯勾海峰的DNA图谱吻合，后者因杀害一名女大学生于2005年被判死刑并已执行。2012年4月，浙江省高院启动再审，并于2013年3月26日正式宣判张辉和张高平无罪。冤案披露后，一些舆论把矛头指向当年负责预审的一位女警察。诚然，她作为公安机关负责把守案件质量关的预审部门负责人，对于这起错案负有不可推卸的责任，但是，这起错案并不是她一个人就能制造的，除了其他公安人员之外，还有承担审查起诉和法律监督职责的检察官和把守司法公正最后一道关口的法官。如此冤案，令人同情，令人愤怒，但我们必须追问：这样一起事实不清证据不足的案件，为什么竟然一路绿灯地走完了刑事诉讼的全程？刑事司法系统的防错机制为何全部失效？在这一案件中，传闻证据作为定案的依据，证明标准不清，证据补强规则失效、证人不用出庭接受询问，非法证据排除的举证责任在被告人等一系列问题一览无余。在我国目前的司法实践中，案卷既是检察院提起公诉的主要依据，也是法院作出判决的主要依据。在案卷中，各种证据都以笔录的形式呈现。于是，法官对证据的审查也就成为对各种笔录的审查，如讯问笔录、询问笔录、搜查笔录、辨认笔录等。而这种审查模式，导致渐渐的，我们已经忘了证据本身，而将”笔录就等同于陈述、等同于证言“.而事实上，这些笔录都是传闻证据，是侦查人员对犯罪嫌疑人、被告人、被害人、证人庭前做的关于案件事实的陈述的固定和记录。
