第5章刑讯逼供的解决路径
通过从历史、现实两个角度对刑讯逼供产生根源的分析，可以看出刑讯逼供不是一个偶然的现象，而是有其根深蒂固的历史基础和现实基础。所以如何有效的防治刑讯逼供对于人权高度发展的今天具有十分重要的意义。
5.1构建有中国特色的沉默权制度
沉默权是指任何人对可能导致自己自陷于犯罪的问题有不回答的权利，除非他本人自愿回答某一提问，否则不能强迫他作出回答。沉默权的基本内容包括①犯罪嫌疑人、被告人在整个刑事诉讼过程中对于来自官方的提问有拒绝回答或者完全保持沉默的权利。②沉默以及对于具体问题的拒绝回答，原则上不得作为不利于犯罪嫌疑人和被告人有罪的证据。③被告人有权就案件事实作出有利于或不利于自己的陈述，但这种陈述必须出于真实的意愿，并且必须是在意识到其行为后果的情况下作出。由于国家拥有强大的权力，当事人显然处于弱势，因而根据程序正义精神，必须要提高个人的防御能力，以便能约束政府权力，维持现代刑事诉讼抗辩平衡的基本结构。而沉默权就是在刑事诉讼中维持政府与个人之间平衡的有力武器。沉默权通常认为有两种表现形式：一种是默示的沉默权制度，另一种是明示的沉默权制度。对于明示的沉默权最为典型的当然是美国。一句简单明了的“你有权保持沉默”,借助于美国影视作品的影响力，传播到世界各地，使人们知道犯罪嫌疑人和被告人有权在面对警察讯问时保持沉默。1963年的“米兰达诉亚利桑拿州”审判，形成着名的“米兰达规则”,而“米兰达规则”就成了美国的沉默权制度。但事实上美国的沉默权制度并不是由米兰达规则确立的。
1791年生效的《美国宪法》“第五修正案”规定：“任何人……不得被强迫在任何刑事诉讼中作为反对自己的证人。”据此，“自愿性”就是美国司法机关判断被告人供述能否采纳为证据的基本标准，而嫌疑人在面对侦查人员的讯问时也就理所当然地享有了沉默权。由此可见，美国的沉默权制度建立于1791年。美国最高法院通过米兰达判例确立的“告知规则”不是在赋予犯罪嫌疑人和被告人沉默权，而是要保障犯罪嫌疑人和被告人的沉默权。正如美国20世纪着名刑事司法学家弗雷德？英博教授所指出的，以沃伦大法官为代表的自由派人士之所以要确立这一规贝IJ,“完全不是基于保护无罪人的考虑”,而是“寻求平等主义哲学的产物”.他们认为，“富有的、受过教育的或智力高的嫌疑人很可能从外界得知他有沉默权；反之，贫穷的、未受过教育的或智力低的嫌疑人则不知道这种特权。因此，一切被羁押或者被其他方式剥夺自由的人，必须被告知享有保持沉默的权利。”
根据美国“三权分立”的政治原则，最高法院可以通过判例来解释美国《宪法》并保障《宪法》规定的正确实施，但不能给《宪法》增加权利性规定，否则就会构成司法权对立法权的侵犯。因此，美国人的沉默权不是米兰达规则赋予的，而是《宪法第五修正案》赋予的。警察在讯问前告知嫌疑人有权保持沉默，不是在赋予嫌疑人沉默权，而是在提醒嫌疑人依法享有沉默权。由此可见，认为美国的沉默权制度是由米兰达规则所确立的观点是错误的。米兰达规则的历史作用在于把过去那种默示的沉默权制度转化为明示的沉默权制度。
所谓“默示的沉默权制度”,就是说，相关的法律规定没有明确使用沉默权的字样，但是从法律的有关规定中可以推断出犯罪嫌疑人和被告人应该享有沉默权，如美国《宪法第五修正案》中“反对强迫性自证其罪”的规定。所谓“明示的沉默权制度”,就是说，相关的法律规定明确使用了沉默权的字眼，而且要求司法和执法人员必须事前告知犯罪嫌疑人和被告人依法享有沉默权，如美国的米兰达告知规则。
任何制度都不是完美无缺的。每种制度都各有其优点和缺点。默示的沉默权制度与明示的沉默权制度也是各有利弊的。毫无疑问，明示的沉默权制度可以更好地保护嫌疑人的合法权利、防止刑讯逼供和提高审讯的文明程度，但是它也会限制侦查人员的审讯活动，并且有可能为真正的犯罪者提供逃避惩罚的机会。作为讯问对象的嫌疑人实际上有两种情况，一种是无辜者，一种是犯罪人。从讯问心理学的角度来分析，有罪（这里所说的不是法律意义上的“有罪”,而是事实意义上的“有罪”）的嫌疑人在接受讯问时经常处于一种“供还是不供”的心理矛盾状态。在一定意义上，审讯也是侦查人员和这种有罪嫌疑人的智慧力与意志力的角斗。
如果法律要求侦查人员在开始审讯前必须明确告知对方有权保持沉默，那么一些有罪的嫌疑人就会顺势选择沉默，或者在侦查人员问到令他难以回答或一时不知如何回答的问题时主张沉默权，以便从容地构筑心理防线。实践经验证明，对于那些犯罪心理不太坚强的有罪嫌疑人来说，初次讯问往往是其心理防线容易崩淸的时间。如果侦查人员在此时必须先告诉他有权保持沉默，那就可能失去破案时机，因为对于犯罪侦查和审判来说，损失的不只是口供，还有潜在的物证和书证以及取证的时机。相比而言，默示的沉默权制度不能像明示的沉默权制度那样有效地保护犯罪嫌疑人和被告人的权利，而且是否强迫自证其罪的标准在实践中也较难把握，但是它较好地兼顾了打击犯罪和刑事司法的效率。
新《刑事诉讼法》第50条规定：“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪。”其中，新增加的“不得强迫任何人证实自己有罪”是这次修改刑诉法取得的一个标志性进步。但由于新修订的《刑事诉讼法》第118条保留了“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问应当如实回答”的规定，所以犯罪嫌疑人在接受讯问时无权保持沉默。要建立我国的沉默权制度，应当把“如实回答”的规定从《刑事诉讼法》中删除。不然将导致一个法律中的规定出现前后矛盾的情况。《刑事诉讼法》一方面规定侦查人员不能强迫犯罪嫌疑人做出有罪供述，一方面又规定犯罪嫌疑人必须如实回答侦查人员的所有提问。前面的含义是可以保持沉默，后面的含义是不许保持沉默，这是自相矛盾的。这将导致不能强迫自证其罪的规定落空。
为了使新《刑事诉讼法》任何人不得被强迫证实自己有罪的规定能够得到落实，同时又兼顾我国案件多、人员少、经费投入不足的的实际情况，我们可以建立有限度的沉默权制度。一是控制沉默权享有的范围，对恐怖主义犯罪、严重暴力犯罪的犯罪嫌疑人、被告人不赋予沉默权。二是是否如实回答可以进行选择，对于如实回答的可以予以从轻减轻处理。三是对个人基本情况（姓名、家庭住址等）必须要如实回答。
5.2完善证据制度，确保非法证据排除规则的实效
要根治刑讯逼供，必须从立法上彻底否定刑讯逼供等非法行为取得的证据的效力，从根本上抑制侦查机关通过非法手段获取有罪供述，使刑讯者无法从刑讯逼供中获利。新《刑事诉讼法》第50条、54条、55条、56条、57条、58条明确了排除非法证据的情形和标准、职责和程序、法院启动证据合法性调查的方式、证据合_性举证责任的倒置规则和排除非法证据的法律效果和证明标准。新刑事诉讼法的这些规定加上2011年最高人民法院等五机关通过的《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》，使得非法证据的排除规则初具雏形，只是这些规定还是有点单薄，要进一步细化。比如第57条第2款的规定：“现有证据材料不能证明证据收集的合法性的，人民检察院可以提请人民法院通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况，人民法院可以通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况。有关侦查人员或者其他人员也可以要求出庭说明情况。经人民法院通知，有关人员应当出庭。”按照这一规定，我们不能预测到底会有多少人员会出庭说明证据的合法性，即使出庭，有多少人会说真话（在确有刑讯逼供的情形存在时）如果出庭干警说合法，法庭该怎么认定？如果干警说合法法庭就认定为合法，那么这一规定又有什么意义？第55条“对于确有以非法方法收集证据情形的，应当提出纠正意见。”什么叫确有以非法方法收集证据的情形，意思是查证属实？怎么查证？如果解决了查证的问题，刑讯逼供的问题也就迎刃而解了不是吗？还有法庭对证据合法性的调查，也缺乏具体的程序规定。到目前为止，庭审中有非法证据被排除的情形见诸报端的极少。
证人出庭作证制度在刑事诉讼法中也有了新的规定。新刑诉法第187条规定公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议，且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响，人民法院认为证人有必要出庭作证的，证人应当出庭作证。但是对于证人不出庭和出庭时消极敷衍作证的情形，法官难以应对。对证人采取必要的惩戒措施尚缺乏法律依据。另外什么是对定罪量刑有重大影响？什么是“有必要”,规定的过于笼统。需要进一步完善。要确保非法证据制度的实效，就必须解决上述问题，完善证据制度，如证据的认定标准、取证制度、证据异议制度、证据认定程序制度等等，完善证人出庭作证制度。
