第2章刑讯逼供的概念
2.1酷刑与酷刑罪
酷刑是一种行为，但酷刑罪却指的是一种犯罪，两者是不同的概念，不可混淆。从社会学的角度，只要行为具有严重的社会危害性，就是犯罪。从刑法学的角度，犯罪必须根据法律的规定，判定罪与非罪的唯一标准是刑事违法性，即将那些具有严重社会危害性的行为纳入犯罪圈。因此，我们在评价酷刑的行为性质时，必须考虑时空的界限。虽然酷刑是反人类罪，但至少在过去三千年的时间里，无论在欧洲、亚洲或其他地区，酷刑都是合法的，且几乎构成了世界上全部法典的重要内容。由于犯罪的本质特征在于立法者选定行为的严重危害性，而不仅仅是行为的严重社会危害性，因此披上合法外衣的酷刑不能以犯罪论处。酷刑的“效能”使其从合法走向犯罪经历了漫长的历史过程，这个过程也体现了立法者对人治与法治、功利主义与人权理念、程序正义与实体正义的选择过程，其最后的结果是彻底剥离了披在酷刑身上的合法外衣。“1945年，《纽伦堡国际军事法庭宪章》首次将酷刑行为认定为反人道罪”.“1984年12月10日通过的《反对酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》对酷刑和酷刑行为予以禁止，并将酷刑定义为反人类的罪行。国际社会通常认为，酷刑罪是指公职人员违背国际公约，为了特定的目的，故意实施的使他人在肉体上或精神上遭受剧烈疼痛或痛苦的行为。”因此，酷刑罪具有如下特征：（1）酷刑实施的主体是公职人员，包括以官方身份行使职权的人员，按照共同犯罪理论还应包括与上述人员共同实施酷刑罪的任何人；（2）主观方面应为直接故意，且出于某种目的或原因，如获取口供、歧视、对某人进行处罚、威胁、恐吓某人或者第三人等。（3）客观方面表现为违反公约的规定，使某人在肉体上或精神上遭受剧烈疼痛或痛苦的任何行为；（4）客体，其不仅侵犯了公民的生命健康权，也侵犯了国际社会的和平与安全；
2.2刑讯逼供罪
对于刑讯逼供罪，从刑法学的角度，犯罪必须根据法律的规定，判定罪与非罪的唯一标准是刑事违法性，按照我国刑法第247条的规定，是指司法工作人员对犯罪嫌疑人、被告人使用肉刑或者变相肉刑，逼取口供的行为。按照这一条文规定，i刑讯逼供罪有以下几个方面特征：
（1）主体的特殊性。根据我国《刑事诉讼法》的规定，刑讯逼供的主体只能是具有彳查、检察、审判、监管职能的司法工作人员，而其他人员，例如纪检监察人员#,由于法律没有赋予其侦查、检察、审判、监管的职能，因此，不属于本罪的主体。…（2）主观上是直接故意，出于逼取口供的目的，如果是因为其他原因如歧视、发泄等对被告人或者犯罪嫌疑人施以肉刑或变相肉刑，构成犯罪的，则不能以刑讯逼供罪处罚，可以相应的犯罪论处。客体为‘复杂客体，既包括公民的人身权利，又包括国家司法机关的正常活动。本I罪的对象为犯罪嫌疑人和被告人。至于他们是否有罪，不影响本罪的成立。本罪的客观方面表现为使用肉刑或者变相肉刑逼取犯罪嫌疑人或被告人口供的行为。（5）必须要造成严重后果。虽然从道义上和法律上都应该明令禁止刑讯逼供罪，但由于我国刑事案发率高、司法资源严重不足，为了尽快破案、结案，我国刑法虽没有规定刑讯逼供必须达到情节严重才构成犯罪，但是一般认为，情节轻微、没有造成严重后果的行为不构成犯罪。根据2006年7月26日最高人民检察院《关矛渎职侵-权犯罪案件立案标准的规定》，司法工作人员涉嫌下列情形之一的，应作为犯罪予以立案：①以殴打、捆绑、违法使用械具等恶劣手段逼取口供的；②以较长时间冻、饿、晒、烤等手段逼取口供，严重损害犯罪嫌疑人、被告人身体健康的；③刑讯逼供造成犯罪嫌疑人、被告人轻伤、重伤、死亡的；④刑讯逼供，情节严重，导致犯罪嫌疑人、被告人自杀、自残造成重伤、死亡，或者精神失常的；⑤刑讯漫供，造成错案的；⑥刑讯逼供3人次以上的；⑦纵容、授意、指使、强迫他人刑讯逼供，具有上述情形之一的；⑧其他刑讯逼供应予追究刑事责任的情形。从上述立案标准的规定也可以看出要成立刑讯逼供罪，必须造成严重后果。按照刑法247条的规定，这种严重后果不包括故意使用肉刑、变相肉刑或者其他暴力手段致使犯罪嫌疑人、被告人受到伤害或者死亡的情形，因为按照该条规定，致人伤残、死亡的，依照刑法第234条、232条故意伤害罪和故意杀人罪定罪处罚。（6）构成本罪的前提是发生在刑事诉讼的过程中。
2.3刑讯逼供概念的理解争议
对于刑讯逼供的概念，由于历史文化传统、法律制度的差异，不同的国家对其概念有不同的理解。《布莱克法律词典》认为，刑讯是指“以获取自白或信息……为目的而对身体或精神课加严重的疼痛。”
在我国，不同的学者对刑讯逼供这一概念有不同的理解，其主要观点如下：
第一种观点认为，刑讯逼供是指使用肉刑或变相肉刑逼取犯罪嫌疑人、被告人口供的行为。
第二种观点认为，刑讯逼供是指办案人员在审讯活动中，对被告人、犯罪嫌疑人、证人实施肉刑或变相肉刑以获取口供的非法行为。②第三种观点认为，刑讯逼供是在刑事诉讼过程中，追诉者对被追诉者进行讯问时采用肉刑、变相肉刑或精神折磨等方法逼取其供认犯罪的行为。③第四种观点主张，刑讯逼供是指司法人员对犯罪嫌疑人、被告人使用肉刑或变相使用肉刑，逼取口供，情节严重的行为。④
2.4刑讯逼供概念
通常认为，要对刑讯逼供进行科学的界定，应该考虑以下几个方面：
（1）刑讯逼供的主体：如果仅仅根据我国《刑事诉讼法》第43条的规定，行使侦查权力的主体只能是特定的主体，而讯问属于侦查行为，因此必然得出实施刑讯逼供的主体必须具有特定的公职身份，即具有侦查、检察、审判、监管职权的司法人员。但是该规定没有考虑我国的政治现实。依据《中国共产党党章》、《中华人民共和国行政监察法》及《中国共产党纪律处分条例》的规定，纪检监察机关作为国家组织协调反腐败的机构，纪检监察机构拥有对政府官员、中共党员“两规两指”的权力，而在“两规两指”的过程中，也存在纪检监察干部、检察、公安干警等刑讯逼供的现实？,同时其办理的案件具有准司法性质。因此刑讯逼供的主体应为扩大为准司法机关工作人员，包括纪检监察干部。
（2）刑讯逼供的前提：有学者认为刑讯逼供的前提必须是在刑事诉讼过程中，这种界定过于简单，而且混淆了刑讯逼供与刑讯逼供罪，同时也不利于保护被调查人、证人、行政违法人的合法权益，在公安机关办理的行政处罚案件中，为了逼取口供，公安人员使用暴力的且造成严重后果的行为，难道不是刑讯逼供？再比如：在纪检监察机关“两规两指”的过程中，参与办案的公安、检察机关人员采取暴力或者精神折磨的方式逼取供述的行为，如果不能认定为刑讯逼供，那么其后取得的证言和供述是否不能认定为非法证据从而加以排除？那么以后的反腐败案件中，检察机关的干警完全可以先对被调查人实施刑讯逼供，在纪委阶段固定证据，进入刑事调查程序后，犯罪嫌疑人基于对之前刑讯的恐惧，不敢改变供述，而在刑事诉讼程序中也确实没有刑讯逼供的发生，那么这种证据可以作为定案的依据？这太荒谬了！所以刑讯逼供的前提是为逼取供述，而不能简单的将是否发生在刑事诉讼过程中作为界定的时间点。
（3）刑讯逼供的对象：如果仅仅从字面含义来看，“供”的含义是特定的，是指犯罪嫌疑人、被告人被讯问后所做的供述。所以通常认为，刑讯逼供的对象仅仅限于犯罪嫌疑人和被告人，而不包括证人。而且我国刑法对证人提供证言的行为，规定了暴力取证罪对其进行专门保护。但鉴于暴力取证行为与刑讯逼供行为的同质性，且实践中，检察、公安、纪检监察人员在“两规两指”阶段对被调查人也会采取肉刑或者变相肉刑以逼取供述的现实，难道我们仅仅因为称呼“被调查人或者犯罪嫌疑人”的不同，而不将被调查人、证人纳入刑讯逼供问题的研究？
（4）刑讯逼供的方式：主要包括两种方式，肉刑和变相肉刑。前者主要以暴力的方式对被逼供认进行直接摧残，后者则主要通过对犯罪嫌疑人、被告人进行精神上的折磨，逼迫其做出有罪供述，而不是直接的“肉刑”方式。肉刑通常包括但不仅限于刑讯者采取殴打、坐“老虎凳”、灌辣椒水等直接的暴力手段对被讯问者的身体进行侵害，迫使其招供。这是对被讯问者肉体摧残最为严重的方式，也是最为原始、野蛮、残暴的刑讯手段。由于直接肉刑容易留下刑讯逼供的证据，这很容易成为被刑讯者控告申诉的证据，因此现阶段变相肉刑逐渐增多。变相肉刑包括但不仅限于通过精神摧残被讯问者的意志，迫使其作出有罪供述等更为隐蔽的手段来逼取口供。例如有些侦查人员通过几天几夜不让犯罪嫌疑人睡觉、吃饭等精神折磨，而使其不堪忍受痛苦而作出有罪供述。
（5）刑讯逼供的目的：以逼取口供为目的，如果出于其他目的，如泄愤报复等，对被告人或者犯罪嫌疑人施以肉刑或变相肉刑，构成犯罪的，可以相应的犯罪论处。综合考虑上述方面，所谓刑讯逼供，是指司法工作人员（包括准司法工作人员）以肉刑、变相肉刑和精神折磨等方法，逼迫犯罪嫌疑人、被告人、被调查人、证人口供的行为。
2.5刑讯逼供与酷刑
酷刑与刑讯逼供有着某种内在的联系，甚至可以说，酷刑的存在是刑讯逼供的源头之一，刑讯逼供还是酷刑在当今社会的主要表现。但两者不能混为一谈，两者的区别主要表现在于，刑讯逼供是一种非法的取证手段，其目的是为逼取口供，且针对的对象是特定的。而酷刑的目的是多样化的，针对的对象也是不特定，包括平民、被监管人等。在历史上酷刑是一种刑罚方法，而不是一种审讯方法。比如我国历史上的凌迟刑、炮烙刑。
