第四章 不可避免披露原则对我国的启示
第一，引入不可避免披露原则的注意点在确定我国应当引进不可避免披露原则的基础上，如何引进不可避免披露原则是一个非常值得探讨又亟待解决的问题。美国在适用不可避免披露原则时分为两种情况：存在竞业禁止协议的情况和未签订竞业禁止协议或竞业禁止协议无效的情况。在存在竞业禁止协议的情况下，将不可避免披露原则作为究底条款，在未签订竞业禁止协议或竞业禁止协议无效的情况下，独立使用不可避免披露原则保护商业秘密，这一做法值得我们借鉴。
另外由于不可避免披露原则产生发展与美国，将其引进我国后直接加以适用必定会出现种种问题，因此对于我国适用不可避免披露原则要注意以下几点-第一，相较于我国的竞业禁止制度，虽然不可避免披露原则在商业秘密保护上更为出色，更能平衡雇员劳动权与雇主商业道德两者间的关系，但是竞业禁止制度在我国己存在长达几十年之久，存在广泛的群众基础，在保护商业秘密方面也发挥确实发挥了一定的效用。另外，我国竞业禁止制度中的关于雇员的补偿金的规定是不可避免披露原则中所没有的。因此，面对我国竞业禁止制度和不可避免披露原则时须得取其各自的精华，去其糟粕，不能只“重”不可避免披露原则而“轻”竞业禁止制度。
第二，引入不可避免披露原则也涉及到相关法律移植的问题。我们在法律移植的问题上要特别注意外来法律的“本土化”进程，即在引入不可避免披露原则时不能够“囫囵吞率”,而要对其加以调试、整合，之后才能摄取、采纳。“必须记住法律是特定民族的历史、文化、社会的价值与一般意识形态与观念的集中体现。任何两个国家的法律制度都不可能完全一样。法律是一种文化的表现形式，如果不经过某种本土化的过程，它便不可能轻易地从一种文化移植到另一种文化”.因此，在不可避免披露原则的引进上，要对其加以适当的调试后方能加以实际适用。
第二节引入不可避免披露原则的建议==在对不可避免披露原则有一个大致了解的基础上，深入分析我国对商业秘密威胁性侵权的相关法律制度以及司法实践中面临的种种困境，本文将从立法和司法两方面对我国如何妥善解决因雇员跳槽引起的商业秘密侵权案件提出几点建议。
一、在立法中增加关于商业秘密威胁性侵权的法律规定
第一，如前所述，我国在商业秘密法律保护制度方面所形成的是一个以反不正当竞争法为基础，民商法、刑法、行政法多方面保护的体系，可见在我国关于商业秘密保护的相关法律和文献中，反不正当竞争法处于核心地位。但是我国《反不正当竞争法》第10条所列举的四种侵犯商业秘密的行为模式中并没有包涵商业秘密被潜在侵占的情形。
因此，笔者建议在《反不正当竞争法》第10条中增加“禁止商业秘密威胁性侵权”的条款。如此，以在保护商业秘密方面处于核心地位的反不正当竞争法保护受到威胁性侵害的商业秘密，增强保护力度的同时也为我国在司法实践中借鉴不可避免披露原则奠定了坚实的法律基础。
第二，在补偿金问题方面，我国的竞业禁止制度的一大缺陷就是其法律规定过于笼统、散乱，尤其是在竞业禁止协议中劳动者补偿金问题上。现实生活中劳动者往往得不到足以弥补损失的补偿金，本文认为可以在《劳动合同法》第23条中加入竞业限制补偿费的计算标准的条款。比较现有的各地方性法规对补偿金不同的计算方式，取其精华，该条款的表述应当注意以下几点：（1）首先，确认在竞业禁止协议中未约定是否向劳动者支付补偿金时，竞业禁止协议并不当然无效，补偿金可由用人单位和劳动者协商而定。（2）补偿金数额以合同终止前最后一个年度劳动者从权利人处所获得报酬总额的百分比计算，考虑到许多劳动者在企业中的收入分为工资与提成两部分，因此不能仅仅依据劳动者的工资的百分比计算。（3）对补偿金的数额作最低要求，即“补偿金的数额不得低于……”,而非硬性规定其最高值。
第三，在归责原则方面，目前我国立法中没有关于商业秘密威胁性侵权的归责原则的规定。我国对实质性侵犯商业秘密的侵权行为的归责原则虽然未加以明文规定，但从法条中对侵犯商业秘密的行为的描述（“以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段……”、“披露、使用或者允许他人使用不正当手段获取……”、“违反约定或者违反权利人有关……的要求……”、“第三人明知或应知他人以不正当手段……”）中可知，我国法律对实质性侵犯商业秘密行为的责任认定中，要求行为人具有主观过错，即实质性商业秘密侵权诉讼实行的是过错责任原则。
商业秘密威胁性侵权的责任认定中是否也需要求行为人具有主观过错呢？
本文认为商业秘密威胁性侵权应当采取无过错责任原则。因为相较与商业秘密的威胁性侵犯，实质性侵权行为已发生，容易从客观环境中查证行为人是否具有主观过错。而商业秘密威胁性侵权中商业秘密尚未被实际侵犯，k院常常无从査证行为人是否具有主观恶意。而且如前文所述，雇员也有可能在无意识中使用前雇主的商业秘密，因此本文认为可在《反不正当竞争法》中加一条款：“商业秘密实质性侵权行为适用过错责任原则，商业秘密威胁性侵权行为适用无过错责任原则。”
第四，在损害赔偿方面，虽然商业秘密威胁性侵权的责任认定中不要求行为人具有主观过错，但在商业秘密威胁性侵权中，常常存在雇员为得到更大的经济报酬，新雇主为得到竞争优势时，雇员与新雇主恶意串通泄露原雇主的商业秘密的情形。商业秘密作为企业的无形资产，其价值往往是不可估量的，具有“一旦失去，永久失去”的特性。在司法案例中，由于商业秘密权利人遭受的损失往往难以估量，常常以侵权人因侵权行为获得的利润为赔偿额，但是这样的赔偿根本难以弥补商业秘密权力人的实际损失。因此，本文试想，是否可在相关法律中加入惩罚性损害赔偿的条款，即当雇员与新雇主存在恶意串通，一方为了报酬而罔顾他人利益，一方为了打击竞争对手巩固其市场地位时，应对其实行惩罚性损害赔偿。惩罚性损害赔偿金额定为补偿性损害赔偿的两倍为宜，有利于维护市场秩序，降低商业秘密侵权案件的发生率。
二、在司法中结合我国国情谨慎适用不可避免披露原则
不可避免披露原则对遏制商业秘密威胁性侵害有着难以磨灭的作用，将其引入我国商业秘密保护制度中，必定会使我国更加成熟地处理雇员潜在侵犯前雇主商业秘密案件。但是不可避免披露原则自身的复杂性使得我们在适用该原则时必须小心谨慎，努力寻找商业道德与雇员自由择业权之间的平衡点。
第一，明确不可避免披露原则的适用条件。法官在援引不可避免披露原则审理案件前必须要对该原则的内涵有深刻的理解，该原则的适用必须符合以下条件：第一，雇主必须拥有可受法律保护的商业秘密，即必须是同时满足秘密性、价值性、保密性的技术信息或经营信息才能受到法律的保护；第二，雇员掌握前雇主的商业秘密，对这一事实雇主负有举证责任，在没有直接证据证明雇员己经掌握商业秘密的情况下，如果证明该雇员极有可能掌握其商业秘密也可以；第三，雇员前后职位具有相似性，即雇员的前后雇主之间存在竞争关系且雇员跳槽后所担任的具体职位与之前的职位具有相似性；第四，雇员披露原雇主的商业秘密具有“不可避免性”,即雇员会在其新岗位中无意识地或者故意使用原雇主的商业秘密；第五，雇员对商业秘密的披露会对前雇主造成一定经济损失或失去竞争优势的后果。美国有一些法院在适用不可避免披露原则时将雇员的主观恶意也作为其条件之一，本文认为，我国可以将雇员的主观态度作为法官最终是否下达诉前禁令的考虑因素之一，而不应该将其作为适用条件之一，否则过于苛刻，不利于商业秘密的保护。因为不是所有的雇员都会故意泄露原雇主的商业秘密，在雇员无意识的状态下泄露时，无关乎其是善意或是恶意。
第二，以不可避免披露原则鉴定竞业禁止协议的合理性。竞业禁止制度的主旨在于保护商业秘密，而不是为了限制劳动者的自由择业权，限制市场竞争。因此，竞业禁止协议的签订应当存在一定的限制条件。司法实践中，当雇员与前雇主签有竞业禁止协议时，法院可依不可避免披露原则对竞业禁止协议的效力加以判断。
依不可避免披露原则，签订竞业禁止协议应当有其目的限制，即竞业禁止协议的存在以雇主拥有可受法律保护的商业秘密为前提，竞业禁止协议不可以限制雇员在工作中积累的一般技能、知识和经验。雇主不能证明其拥有可受法律保护的商业秘密的，竞业禁止协议应当被认定无效。
依不可避免披露原则，签订竞业禁止协议应当有其主体限制，即承担竞业禁止义务的主体只应该是有条件接触到商业秘密的人，一般包括以下两类人：企业的高级管理人员和高级技术人员。除了这两类人员，雇主与其他一般雇员签订竞业禁止协议的，必须证明其知悉其商业秘密。
依不可避免披露原则，签订竞业禁止协议应该有合理的期限和地域限制。不可避免披露原则要求雇员披露商业秘密将对原雇主造成经济上的损失或者使其在市场中失去竞争优势，因此只需考虑商业秘密的生命力长短、员工对商业秘密的知悉程度从而确定协议期限，考虑原雇主的业务经营范围从而确定协议的地域限制。
第三，借鉴不可避免披露原则中的禁令救济措施。虽然我国目前也有可向雇主提供禁令救济的行为保全制度，但是如前文所述，该制度在解决雇员侵权问题上十分“不专业”,而且在实际运作中必定将带来严重的社会问题，在解决前雇员潜在侵犯雇主商业秘密这一问题上的效用可能反而不及其带来的危害。因此有必要借鉴不可避免披露原则中的禁令救济措施。
依不可避免披露原则，为避免对雇员权利的过度限制，对雇员作出的诉前禁令的期限一般不应超过10天，如果原告确有充足理由的，经法院认证后也认为必要的，可酌情延长该期限，延长期限也为10天。我国行为保全制度中将诉前禁令的期限延长至30日，对比不可避免披露原则下临时禁令10日的期限，诉前禁令的期限过长，对雇员择业的影响过大。
依不可避免披露原则，应当明确规定获得诉前禁令的当事人之后必须申请诉中禁令，否则诉前禁令将被法院解除，且一旦诉前禁令超过法定期限，则该禁令即被视为初步禁令，法院应当对其加以审查。
依不可避免披露原则，应当赋予当事人诉中禁令上诉权。如何平衡雇员和雇主两者间的利益，既确保禁令的及时有效又能避免雇员的权利被过分限制，这一问题值得反思与探讨。由于诉中禁令的核发对雇员的利益影响甚大，法院在严格核发诉中禁令的同时，还应赋予雇员对该禁令的上诉权，而不仅仅是复议的权利。
