第二章 我国竞业禁止制度之缺陷
第一节 我国商业秘密的立法状况
细数涉及商业秘密的种种法律规章，和国外相比，我国的商业秘密法律保护制度虽然起步较晚，但也同样经历了一个保护范围不断扩大的过程。49我国首部涉及商业秘密保护内容的法律是1987年颁布的《技术合同法》。之后1991年的《民事诉讼法》、1992年我国与美国签署的《关于保护知识产权的谅解备忘录》等都提及了商业秘密。1993年《反不正当竞争法》最为详细地对商业秘密进行了规范，另外《刑法》、《合同法》、《劳动法》、《公司法》、《民事诉讼法》以及一些地方性法规、行政规章对商业秘密的各方面问题做出了规定。
《反不正当竞争法》第一次对商业秘密的概念、侵犯商业秘密的各种行为方式及商业秘密权利人造成损害后需承担的责任做出了较为系统的规定，可谓商业秘密的“核心法律”.但是从该法的实际运作来看，它对商业秘密的保护范围有限，行政色彩较浓；从调整范围上来看，主要适用于经营者与经营者之间的关系，对于经营者与雇员的保密关系则没有涉及。可见由于该法制定时间较早，在商业秘密面临雇员潜在侵犯威胁这一问题上束手无策。
民商法角度方面，《合同法》通过签订协议的方式将保护商业秘密的义务法定化，一旦当事人不遵守约定则需承担损害赔偿责任。但由于合同具有相对性，合同义务约束合同双方当事人，对侵害商业秘密的第三方毫无震慑力。另外，一旦合同出现瑕疵，被撤销或者认定无效，那么保护商业秘密所依赖的法定义务也就不复存在。《公司法》对商业秘密保护最大的贡献就是该法设定了一项法定竞业禁止制度，法条内容为“董事、经理不得自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动”.这是我国现行法律中少见的可以直接约束雇员，从而达到避免商业秘密遭受潜在威胁侵占威胁的条文。但法定竞业禁止制度所规范的主体非常狭隙，只针对公司在职的董事、经理，对离职后的董事、经理及公司内部其他雇员没有约束力。《劳动合同法》中设定了商业秘密的约定竞业禁止制度，但与《合同法》一样存在着合同相对性问题以及合同或被撤销、宣布无效的问题，且《劳动合同法》中关于商业秘密的约定竞业禁止制度的内容十分笼统，不宜实际操作。
刑法角度方面，1997年新修订的《刑法》将商业秘密犯罪上升到了刑事层面，增设“侵犯商业秘密罪”并配以有期徒刑、拘役、罚金的刑罚，打击了商业秘密犯罪。但刑法将“侵犯商业秘密罪”设定为一种结果罪，只有受害人持有的商业秘密被实际侵害后，犯罪嫌疑人才得以定罪。由此可见，刑法中也未对商业秘密的即发侵权行为加以规制。
行政角度方面，我国国家科委颁布的《关于加强科技人员流动中技术管理秘密管理的若干意见》和国家工商行政管理局颁布的《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》等对侵犯商业秘密的处罚、救济都作出了相关规定。《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》未涉及商业秘密的即发侵权问题，而《关于加强科技人员流动中技术管理秘密管理的若干意见》虽提及了竞业禁止制度，但由于该制度本身的缺陷，因此该意见也不能完全解决前雇员谱在侵犯雇主商业秘密问题。
我国2012年新修正的《民事诉讼法》中的行为保全制度在商业秘密的保护方面确实具有重大意义。乍一看法条规定“人民法院对于可能因告事人一方的行为或者其他原因……造成当事人其他损害的案件，根据……申请，可以……禁止其作出一定行为”,似乎可以解决本文所讨论的中心问题一一雇员跳槽后使原雇主的商业秘密面临潜在侵害威胁。但是仔细分析该制度后，不难发现如果在实践中利用行为保全制度解决雇员潜在侵权问题时，问题重重。首先，新民诉法对行为保全的规定沿袭了我国程序立法一贯的“大纲式”立法的特质，‘“从字面上来说，”情况紧急“、”难以执行“等概念均是非常模糊，”在实际适用时必定遇到许多疑难点；其次，在针对雇员跳槽后使原雇主的商业秘密面临潜在侵害威胁这一中心问题时，根据法条所述，只要雇员“可能”侵犯到雇主利益法院即可对其颁布相关行为禁令，这是对雇员自由择业权的极大的威胁，市场人才无法自由流动，就会影响科学技术在市场竞争中快速发展，对社会公共利益也是一种伤害；最后，《民事诉讼法》毕竟只是一部程序法，该法条也不是计对本文的中心问题所设，而且，自2012年该法颁布至今长达两年多的时间，全国只出现过一起根据该法条保护商业秘密的案例。在现实生活屮，企业也往往都是通过签订竞业禁止协议用以防止前雇员的侵权行为。
另外，我国行为保全制度中虽然有诉前禁令、诉中禁令的救济措施，但是法条规定不够全面，一些细节性的内容也值得反思。在对比我国行为保全制度中的诉前禁令、诉中禁令和不可避免披露原则下的临时禁令、初步禁令后（如前文所述，不可避免披露原则下的禁令在时间、领域、范围等方面都有其限制），可以发现我国行为保全制度中的禁令救济对雇员择业权的危害更大。首先，行为保全制度仅规定诉前禁令申请人在法院采取保全措施后30日内不申请仲栽或提起诉讼的，法院应解除禁令，那么如果该申请人在30日内提起了诉讼或申请了仲裁之后，法院应该怎样对待该禁令呢？是延续其效力还是要求申请人重新申请一项诉中禁令后法院对其加以审查？不可避免披露原则下，获得临时禁令的当事人之后必须申请初步禁令，否则临时禁令将被法院解除，且一旦临时禁令超过法定期限，则该禁令即被视为初步禁令，当事人可以对此禁令提出上诉。在雇员潜在侵占前雇主商业秘密的案件中，对比两者后不难发现不可避免披露原则下的禁令救济更为全面，其对临时禁令的限制从某种程度上看甚至是对雇员自由择业权的最后一道保障。其次，我国行为保全制度中将诉前禁令的期限延长至30日，这种延长的规定在修法时是出于统--一般民事诉讼程序和涉外民事诉讼程序的诉前保全制度，“但是在解决商业秘密侵权案件时，对比不可避免披露原则下临时禁令10日的期限，我国诉前禁令的期限过长，对雇员择业的影响也过大。最后，我国行为保全制度中未赋予当事人诉中禁令上诉权。诉中禁令的核发对雇员的利益影响甚大，我国《民事诉讼法》对管辖异议裁定都规定了上诉权，诉中禁令裁定对当事人的影响远远超过管辖裁定，更应该赋予当事人上诉的权利，而不仅仅是复议的权利。”而不可避免披露原则下，当事人可以对初步禁令提出上诉。
综上所述，由于该法条在雇员侵权问题上的“非专业性”以及其在实际运作中必定将带来的严重的社会问题，该法条对解决前雇员潜在侵犯雇主商业秘密这一问题上的效用可能反而不及其带来的危害。由此，本文认为我国现行的行为保全制度不太适用于解决雇员潜在侵犯前雇主商业秘密这类案件，应当引进不可避免披露原则规制上述行为。而且在雇员潜在侵犯前雇主商业秘密这一问题上，我国目前主要还是依赖竞业禁止制度，因此如何深刻认识竞业禁止制度及其缺陷并将不可避免披露原则的种种优点融入到竞业禁止制度中值得我们加以探讨。
第二节 我国竞业禁止制度之不足
随着社会经济的不断发展，高新技术产业在我国的大江南北遍地开花。为达到资源的最优配置，市场经济要求各生产要素自由流动，但人才流动的日益频繁使得企业的商业秘密的保护经常处于危机中。事实上，骨干员工带着原单位的商业秘密跳槽另谋高就，或者自立门户，已经成为侵犯商业秘密权的主渠道。由于雇员离职而产生的商业秘密侵权案件日渐增多，因此现行立法对因雇员离职而产生的商业秘密侵权案件给予了较大的关注。目前，在司法实践中，我，已形成了以签订竞业禁止协议为中心的保护模式，但是我国的竞业禁止制度并不完善，不能充分保护商业秘密。
一、竞业禁止法律规定笼统、散乱
在我国竞业禁止有“法定”与“约定”之分。法定竞业禁止是指通过法律规定获得的约朿对方的权利，约定竞业禁止则是通过签订竞业禁止协议的方式。法定竞业禁止具体体现为《公司法》中董事、经理的竞业禁止义务，无需通过合同约定。然而该竞业禁止义务的主体只包括公司在职的董事、经理，覆盖面积过于狭小。
我国《劳动合同法》第23条中设定了商业秘密的约定竞业禁止制度，“对负有保密义务的劳动者，用人雄位可以……与劳动者约定竞业限制条款，并约定……给予劳动者经济补偿。”这就是竞业禁止协议的由来。相较于法定竞业禁止，竞业禁止协议将主体扩大为“用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员”,将离职雇员包括在内。但是将该条文运用到案件事实后，不难发现法条的规定过于笼统，在提及给予劳动者经济补偿后，却没有说明如何确定经济补偿的数值及期限长短，也未对劳动者违反竞业限制约定后向用人单位支付的违约金制定一个计算规则。另外，对竞业禁止协议的时间、地域限制也未做详细说明。
一些地方性法规、部门规章尝试着确定劳动者的补偿金数额。2006年实行的《浙江省技术秘密保护办法》中指出补偿金的标准先由劳动者与用人单位协商确定，没有确定的，年度补偿费可以按照劳动者在用人单位最后一年所获得报酬总额的三分之二计算。
2009年《北京市高院关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》第39条规定指出补偿金可通过协商确定，不能达成一致意向的，可以按照劳动者在用人单位最后一年工资的20%-60%支付补偿费。
同年上海高院关于适用《劳动合同法》若干问题的意见中则指出补偿金可按照劳动者此前正常工资的20-50%支付。
另外，《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》、《江苏省劳动合同条例》、《珠海市企业技术秘密保护条例》都对竞业禁止协议中都对劳动者的补偿金做出了规定。
但是以上种种对竞业禁止的规定其适用范围都仅覆盖本区域，我国34个省市_治区中大多数都未对竞业禁止加以细化规定。其次，这些条例对补偿金的范围规定过大。现实生活屮企业为了保护自身利益往往给付劳动者最低限的补偿金（20%的标准），却约定高达数十万的违约金，权利义务相差如此之大，这样的竞业禁止合同很有可能被认定无效，从而对劳动者不具有约束力。
二、竞业禁止制度下雇主利益之缺失
商业秘密对企业的重要性不言而喻，雇员辞职带走商业秘密的现象也确实常见。为防止此种现象带来的伤害，企业往往选择签订竞业禁止协议对前雇员的从业行为加以限制。可是一旦竞业禁止协议被宣布无效或者被撤销，企业的商业秘密就难以得到有效的保护。
出于公平、诚信，兼顾多方利益的考虑，现实生活中企业与雇员签署的竞业禁止协议在许多情况下都会被宣布无效。以浙江省为例，浙江省高级人民法院《关于审理劳动争议案件若干问题的意见（试行）》就规定了以下几种竞业禁止协议无效的情况：（1）用人单位虽然与劳动者约定了竞业限制，但未同时约定对劳动者进行经济补偿的。（2）用人单位与劳动者约定的补偿金额明显过低以至于该劳动者无法在当地维持其基本生活的。（3）劳动者因用人单位不及时足额支付其报酬而被迫与用人单位解除劳动合同的。（4）用人单位依《劳动合同法》第四十一条规定，解除劳动合同的。（5）用人单位破产、关闭、停业、转行或解散的。可见在实践中，出于多方面的原因，雇员与前雇主签订的竞业禁止协议一旦被法院认定无效，此时雇主的商业秘密即陷入危境中。
三、竞业禁止制度下雇员利益之缺失
竞业禁止制度设立的初衷是防止企业商业秘密被潜在侵占，潜在侵占的前提就是劳动者须己经掌握企业的商业秘密。而根据我国对竞业禁止制度的规定，竞业禁止适用的主体是“用人单位的髙级管理人员、高级技术人员和其他知悉用人单位商业秘密的人员”,“其他知悉用人人单位商业秘密的人员”的法律秦述使得竞业禁止覆盖的主体非常庞大。另外，竞业禁止协议的签订门槛很低，只要用人单位予以劳动者一定的竞业补偿金，即可与劳动者签订竞业禁止协议，用人单位甚至不需对劳动者占有商业秘密做出证明。上述规定会导致竞业禁止协议的滥用，对劳动者的自由择业权造成不合理的限制。
另外，我国《劳动合同法》第二十四条对竞业禁止具体内容的规定，对劳动者的限制过于严苟。即使是企业中确实掌握了商业秘密的一些高级管理人员、高级技术人员跳槽加入与原单位有竞争关系的其他用人单位，这也并不代表他们必定会在新单位中使用原单位的商业秘密。一方面即使两企业间确实具有激烈的竞争关系，但双方不可能在企业的技术、制度、运作上完全一样，劳动者所掌握的商业秘密可能对新单位是毫无价值的；另一方面劳动者的新旧职位之间也可能存在巨大差异，因此劳动者无需依赖原单位的商业秘密完成新工作；再者，当劳动者所加入的新单位在技术上远远高于原用人单位时，竞业禁止协议的签订就显得多余且不合理。
分析我国《劳动合同法》第23条对竞业禁止的规定“在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款”可知，竞业禁止协议一般都是在劳动者入职时与用人单位签订劳动合同时通过合意达成的。然而劳动部颁布的《关于企业职工流动若干问题的通知》关于竞业禁止的规定：“用人单位也可规定掌握商业秘密的职工在……一定期限内不得到生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系的其他用人单位任职，也不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务”,使得劳动者离职后竞业禁止协议的存在成为了可能。在实践中，许多1止义务当作企业的管理条款规定在公司章程中。这种形式的竞业禁止义务不是在双方的协商下达成，反而成为了企业的一种行政性的权力，更毋提对劳动者的经济补偿，严重损害了劳动者的权利。
竞业禁止制度的主旨是保护商业秘密，但竞业禁止协议的实施其实是对劳动者劳动权的变相限制，限制了劳动者的自由就业权，进而对劳动者的生存权产生一定的影响，因此对劳动者的经济补偿必不可少。但是在用人单位与劳动者实际签订的竞业禁止协议中，经济补偿金往往少得可怜，经常出现每月补偿金只有区区数百的情况。宄其原因，一方面，如前文所述法律对违约金的确定范围过宽（如工资的20%-60%），企业为节约成本往往选择最小值；另一方面，现在许多员工的收入分为两个部分，底工资加提成，往往提成占总收入的一大部分而底工资就不值一提，如果按法律规定补偿金按工资的百分比计算，那么补偿金制度实际上就名存实亡了。
