第三章 引进不可避免披露原则的正当性分析
第一节 引进不可避免披露原则的必要性
古时的“民间祖传秘方”可谓我国最早的商业秘密了。20世纪后信息技术时代的来临，保守企业商业秘密，对企业的发展起到至关重要的作用，如何防止核心雇员泄露企业秘密也是每位管理者绞尽脑汁思考的问题。另一方面，在保护商业秘密的同时如何避免对雇员权利的过分限制也是一大问题所在。在司法实践中，我国主要依赖签订竞业禁止协议这一保护模式。可是我国竞业禁止制度中相关法律规定笼统、散乱，雇员与雇主的利益都得不到行之有效的保障。相较于我国的竞业禁止制度，不可避免披露原则更为有效地保护商业秘密免受离职雇员潜在的侵犯威胁，在避免对雇员权利的过分限制的问题方面，不可避免披露原则比我国的竞业禁止制度也更有优势。
一、引进不可避免披露原则的现实需要
从现实角度出发，我国在立法方面虽然对商业秘密的概念、侵权行为方式、救济措施、惩罚方式等都有了初步规定，但是大部分都是有关商业秘密事后救济的内容。在雇员潜在侵犯前雇主商业秘密这一问题上，我国目前主要还。是依赖竞业禁止制度，可是我国竞业禁止制度有其缺陷。
比较我国竞业禁止制度与不可避免披露原则，在适用条件上，不可避免披露原则在适用条件上至少有五：（1）要求雇主证明其拥有商业秘密；（2）要求雇主证明雇员实际掌握该商业秘密；（3）雇员前后职位具有的相似性；（4）雇员在离职后在新雇主处将不可避免地泄露原雇主的商业秘密；（5）雇员泄露商业秘密后将对原雇主造成一定损失。而我国《劳动合同法》第23条表述中除了“给予劳动者经济补偿”的要求，几乎没有看到签订竞业禁止协议的条件。一些地方性法规、部门规章如《浙江省技术秘密保护办法》、《北京市高院关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》等，都只是在劳动者经济补偿问题上加以细化规定，没有对竞业禁止协议的签订条件加以规定。另一方面，我国的竞业禁止制度存在竞业禁止协议被宣布无效或者可撤销的情形，一旦没有竞业禁止协议的保护，企业的商业秘密就会如待宰盖羊般脆弱可欺。总而言之，我国目前的竞业禁止制度在设定上不对竞业禁止协议的签订加以限制，过于偏袒雇主的利益，同时又面临一旦不存在协议雇主利益得不到保护的状况，令人感叹其“自相矛盾”.反观不可避免披露原则，其虽然在美国曾遇到过一个低潮期，但是究其原因是因为法院在不可避免披露原则的扩张适用阶段对雇员自由择业权的限制过大。
但是在不可避免披露原则经历一段“质疑期”后，法院在决定适用该原则前对案件环境的要求越来越高，该原则也己经越来越趋向于雇员择业权与商业道德之间的平衡点。而且不可避免披露原则在商业秘密保护上确实有其独到之处，往往是司法实践中保护商业秘密不受潜在侵占威胁的最后一根“救命稻草”,因此在美国仍得以频繁适用。
另外，行为保全制度虽然可对商业秘密提供禁令救济，但是该制度在解决雇员侵权问题上十分“不专业”,而且在实际运作中必定将带来的严重的社会问题，因此解决前雇员潜在侵犯雇主商业秘密这一问题上的效用可能反而不及其带来的危害。综上所述，引入不可避免披露原则具有现实意义。
二、引进不可避免披露原则是商业秘密内在属性的需要
要找到一个问题的解决方法，首先必须先对该问题进行一个深入了解。既然不可避免披露原则和我国的竞业禁止制度都是用以解决雇员跳槽后原雇主商业秘密保护这一问题，那么我们有必要在此对商业秘密内在属性做一番探讨。
说起商业秘密，这是一个亘古不朽的话题。在众多的商业秘密起源文献中，一个普遍的指向是商业秘密起源于罗马法的奴隶诱惑之诉（the Actio ServiCorrupti），学者们认为：古罗马的奴隶主们拥有大量的奴隶，这些奴隶可以依现代社会的雇佣关系理解为公司老板的雇员，这些奴隶在为奴隶主从事劳作之时，极有可能掌握奴隶主大量的“秘密”.而一旦奴隶受到其他奴隶主的诱惑泄露了其掌握的秘密，奴隶主就有权起诉。这应该就是最早的商业秘密保护了。
关于商业秘密的概念，美国《侵权行为法重述》注解中第757条这样描述：“欲对商业秘密下一个定义，事实上，几乎是不可能的事。各个国家对商业秘密概念定义也是不尽相同，如德国学者大多将其定义为”所有人有保密意思，具有正当的经济利益的所有与经营相关的且尚未公开的信息。“”依据日本《不正当竞争防止法》第一条第三款规定，商业秘密是指作为秘密管理的生产方法、销售方法以及其他对经营活动有用的技术上或者经营上未被公知的信息。
在我国法律文献中，“商业秘密”一词最早出现在1991年的《民事诉讼法》，但由于该法程序法性质突出，因此并没有对商业秘密进行注释。最高人民法院在《关于适用民事诉讼法若干问题的意见》154条中对商业秘密作了列举式的界定：“商业秘密主要指技术秘密，商业情报及信息等，如生产工艺、配方、贸易联系、购销渠道等当事人不愿公开的工商业秘密。” 现今最为大众所熟知并接受的就是1993年《反不正当竞争法》中对商业秘密做出的较为完整的概括，其第1条第3款规定，商业秘密“是不为公众知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息”.总结上述商业秘密的定义，不难看出虽然各国对商业秘密义的概括不尽相同，但确有不少的共同之处，如商业秘密不为公众所知悉，具备一定的经济价值，所有人具有保密意思。
从商业秘密的定义中，学者们概括出了商业秘密的三大构成要件一一秘密性、价值性、保密性，即一项技术或信息只有同时满足这三个要件才得以成为可受法律保护的商业秘密。
（一）秘密性
秘密性是商业秘密的核心构成要件，若无秘密性，何谈商业秘密？所谓秘密性，是指商业秘密的“不为公众知悉”,秘密性是商业秘密区别于其他知识产权最显着的特性，商业秘密的价值以其秘密性为存在前提，一旦公之于众，则将受到极大的损害。
秘密性要件具有相对性特点，即所谓商业秘密并不是指绝对无人能够知悉的信息，而是在一定范围内非普遍知悉或容易获得。换言之，商业秘密可以为一定限度内的人所知悉，这种知悉不影响商业秘密的存在。至于“一定限度内的人”,不能做一般的量化，而只能根据个案的情况加以认定。我国《反不正当竞争法》对秘密性的表述是“不为公众知悉”,这里的“公众”应指对商业秘密无保密义务的人，不论人数多少。因为一旦无保密义务的人知悉一项商业秘密，商业秘密就有可能被无限制地进行传播，不可避免地一直处于曝露状态。因此即使只有一个无保密义务的人知悉商业秘密，该商业秘密就不能归为“不为公众知悉”的状态。相反，当负有保密义务的人知悉商业秘密时，即使人数高达几十、上百，由于保密人自身义务的束缚，该商业秘密仍应处于“不为公众知悉”中。
商业秘密的秘密性要件向我们强调了商业秘密的价值以其秘密性为存在前提，一旦公之于众即将受到极大损害的这一事实。因此在商业秘密的保护中，相较于商业秘密的事后救济，我们更应该关注的其实是商业秘密的事前救济。一旦雇员离职后将不可避免地泄露原雇主的商业秘密，及时有效地将雇员的潜在侵权行为扼制在摇篮中既避免了商业秘密持有人的损失也有利于良性市场竞争风气的发展。不可避免披露原则和我国的竞业禁止制度在保护原雇主商业秘密方面都有其独到之处，但是我国竞业禁止制度中雇主商业秘密的保护以存在有效的竞业禁止协议为前提，一旦雇员与前雇主未签订竞业禁止协议或竞业禁止协议签订后被法院宣判无效，雇主商业秘密的保护即存在较大的隐患。
不可避免披露原则很好地解决了这一问题，只要满足其适ffl条件，即使雇员与前雇主间未签订竞业禁止协议，法院即可对该雇员颁布禁令。不可避免披露原则有效而又全面地维护了商业秘密的秘密性特点，因此引进不可避免披露原则是商业秘密的秘密性这一内在属性的需求。
（二）价值性
按照目前通常的理解，商业秘密的价值性指作为商业秘密的信息能够给持有人带来现实或者潜在的经济利益或者竞争优势。62商业秘密的价值性是对其进行法律保护的基础所在，如果一项信息或技术不能带来经济利益，也就不能成为法律所保护的商业秘密。
商业秘密的价值性要件具有客观性和独立性的特点。客观性是指商业秘密所带来的经济利益或竞争优势是客观存在的，应当从一项信息在社会上是否具有经济价值的角度判断其是否具有价值性，仅仅是权利人认为的具有价值性的技术或信息并不能理所当然地成为商业秘密。独立性特点则要求商业秘密可以被独立地使用，即该商业秘密的使用不需要依附于其他信息、构思，且不能与其他知识、劳动者的一般技能紧密结合。试想，如果一项商业秘密与劳动者的一般技能紧密地结合在一起，对其加以保护的话势必会伤害到劳动者的权利，这样的商业秘密是不应该得到保护的。
商业秘密的价值性还须是“非微不足道”的，试想如果对一些仅仅只有琐碎价值的商业秘密进行保护，这既不符合经济法中的效益原则，也会给法院认定商业秘密、计算赔偿带来重重困难。美国《反不正当竞争法重述》第39条评论E也对此作出了相关阐述：“商业秘密必须在工商经营中具有足够价值……然而这种经济优势不需要很大，如果秘密产生的优势并非微不足道，即可满足要求。”
（三）保密性
保密性，也被称之为管理性，英、美国家中多以“保密措施”形容之，在大量日本专业书籍中则以“管理性”称呼，管理性是指权利人根据具体环境需要，对商业秘密采取的合理保护措施。“‘保密性是商业秘密构成要件中最值得探宄也是争议最多的，一项信息是否具备秘密性或价值性是显而易见的，但它怎样才算具备保密性呢？依保密性的概念来看，是指权利人根据具体环境而采取的合理的保密措施。那么怎样算合理呢？
单以保密性的概念似乎不足以解决问题，对于保密性，我们可以从以下几方面加以了解：首先，在主观方面，权利人必须具有保密意图。商业秘密作为一种智力成果，权利人必须有主张占有该成果并将之作为商业秘密保护的主观意图，如果相关人员并不具有占有该智力成果的意思，就不能成为权利人。其次，在客观方面，商业秘密持有人具备主观保密意图的同时，客观保密措施必不可少。在商业秘密的保护中，没有外部表示的权利主张没有法律效力。客观保密措施是保密意图的外在形式体现，相对于他人，保密意图是虚无漂继的，外人无法探宄，保密措施则能很好地表达出权利人的保密意图。最后，在保密措施的”合理性“方面，这里的合理有两层含义：从”质“上讲，它要求保密措施是有效的，必须能在保密方面切实发挥效用并达到保密的目的；从”量“或”度“上将，它要求保密措施是适当的，在商业秘密所处的特定环境、条件下足以防止一般人以正当手段获知即可。通俗一点说，只要商业秘密的权利人釆取了合理的努力维护其秘密性，明确地使一般人（智力正常）感知到了商业秘密的存在即可。
如前文所述，我国竞业禁止制度中竞业禁止协议的签订门滥过低，雇员利益有所缺失。只要雇员负有保密义务（无论其掌握的是核心商业秘密还是价值”微不足道“的秘密），企业无需证明该雇员有泄露其商业秘密的不可避免性及其泄露后将造成一定的损失，只要通过一纸协议即可限制雇员的自由择业权，而商业秘密的价值性要件要求商业秘密价值是不能”微不足道“的。另外竞业禁止存在的主旨是为保护商业秘密，当企业实际上未持有一项商业秘密（如该信息或技术不符合价值性、保密性要件）而与雇员签订竞业禁止协议时，更是对雇员合法权利的不正当侵犯。
反观不可避免披露原则，其”前雇主拥有商业秘密“这一适用条件与商业秘密的三项内在腐性紧密契合，其”雇员披露商业秘密将对前雇主造成一定损失“这一适用条件也完全反映出商业秘密的价值性要件的内在要求。
第二节 引进不可避免披露原则的依据
一、引进不可避免披露原则的法律依据
我国存在引入不可避免披露原则的法律依据。对于不可避免披露原则，我国在立法上对其的明文规定无疑是不存在的，但这并不意味不可避免披露原则在我国毫无法律适用根据。《物权法》、《民法通则》、《民事诉讼法》以及我国加入的TRIPS协议都可以成为我国引入不可避免披露原则的法律依据。
物权请求权，又称物上请求权，是指物权的圆满状态受到妨害或有被妨害的危险时，物权人为恢复其物权的圆满状态可以请求妨害人为一定行为或不为一定行为的权利。”’物权请求权主耍包括标的物返还请求权、妨害除去请求权、妨害预防请求权及恢复原状请求权。我国《物权法》对妨害预防请求权在立法上的表现为第三十五条的规定：“……可能妨害物权的，权利人可以请求……消除危险”.物权请求权的存在基础是所有人对权利的支配性，当所有人的支配权受到妨碍时，所有人就有权利请求消除危险。换句话说，这类性质的请求权并不能只基于所有权而产生，只要一权利是一种支配权，就可以有基于这一权利而产生同样效力的请求权。“以此类推，当一种权利在性质上属于支配权时，在面临潜在侵害的时候，就有权依据物上请求权请求保护。
作为一种智力成果，商业秘密能够为持有人带来物质利益，商业秘密权利人也可以占有、使用其商业秘密，且可以通过转让、许可的方式获得利益，当有不法分子侵害其商业秘密时，可寻求法律救济，符合财产权的专有属性。虽然商业秘密本身的秘密性使得商业秘密的权利边界不清，所有人无法向世人完整地宣告其权利内容，因此不能向不特定的多数人主张权利，而财产权针对的对象是不特定多数人，这样貌似就不符合财产权绝对性的特点。但本文认为，面对商业秘密，针对财产权的绝对性，过多关注财产权权力边界到底在哪里未免有些本末饲置，根本不必在乎这不特定的多数人是否知道所有权的权利边界，只要其不作为就可以避免对商业秘密所有人的伤害。因此商业秘密权是一种财产权。作为一种财产权，商业秘密毫无疑M应该归类为无形财产，在无形财产中，知识产权是权利人基于其智力成果、工商业经营标记，产生于精神领域，依法享有的权利。判断一项权利的性质，确定权利所指向的客体是重中之重。知识产权的客体是无形的具有创造性的智力成果，商业秘密权的客体是商业秘密，商业秘密就是一种智力成果，因此将商业秘密归于知识产权体系中是合理的，也符合世界贸易组织Trips协议的基本精祌。综上所述，商业秘密权是财产权，也是一种知识产权，是一种无需通过他人行为的介入而直接支配权利客体享受利益的支配权。基于此，当商业秘密受到潜在侵害时，权利人有权行使物上请求权中的”妨害预防请求权“,这就是引入不可避免披露原则的法律依据之一。
我国作为TRIPS协议的成员国，TRIPS协议对我国具冇约束力。TRIPS协议以”未披露的信息“作为代名词对商业秘密加以保护，其第50条中规定：”在适当的情况下，司法部门应有权依单方要求采取临时性措施，特别是当任何迟延有可能对权利所有者造成无法弥补的损害，或者存在证据被销毁的明显危险性时“.在加入TRIPS协议后，我国于2001年至2002年间相继对《中华人民共和国专利法》和《中华人民共和国商标法》加以修改，增加了诉前禁令的内容，《着作权法》中也有相关内容。我国知识产权制度中对专利权、商标权、着作权的临时诉前禁令己经基本达到TRIPS协议的要求，可是商业秘密作为知识产权的一份子，仍未得到其”专有禁令“的待遇。TRIPS协议对商业秘密保护的要求是引进不可避免披露原则的有力法律依据。
我国《民法通则》第134条中规定当权利人的民事权利可能受到行为人的伤害时，权利人可要求行为人承担”停止侵害、排除妨碍、消除危险“等的民事责任，具体到我国《民通意见》的第162条规定则是：”在诉讼中遇有需要停止侵害、排除妨碍、消除危险的情况时，人民法院可以根据当事人的申请或者依职权先行做出裁定“.《民法通则》、《民通意见》中的这一内容也可以作为引进不可避免披露原则的法律依据之一。2012年新修订的《民事诉讼法》所增设的行为保全制度也为该原则的引进提供了法律依据。
二、引进不可避免披露原则的法理依据
从法理角度出发，引入不可避免披露原则是法律移植理论良好的体现。法律移植是指在鉴别、认同、调试、整合的基础上，引进、吸收、釆纳、同化、摄取外国的法律（包括法律概念、技术、规范、原则、制度和法律观念等），使之成为本国法律体系的有机组成部分，为本国所用。
法律移植存在肯定论与否定论两种观点，持法律移植否定论者认为由于国家间政治、经济、社会、文化各不相同，法律在其移入地不可能发挥与其发源地一样的效果，甚至由于巨大的地域区别性适得其反。我国学者多数持法律移植肯定论，认为法律移植肯定论较否定论更为合理，符合法律发展的轨迹。
21世纪的世界是一个开放的世界，国与国之间的交流融洽且频繁，法律对外开放是国家对外开放的应有之义。法律移植也是适应市场机制、法制现代化的必然需要。当今世界，市场机制己成为统合世界经济的最主要机制，尽管在不同的社会制度下，市场经济会呈现一些区域特点，但是它运行的基本规律是相同的。
因此在市场经济体制下，各国往往会面临一些相同的问题。另外在法律移植中，一般被选定移植到他国的法律往往都是在原产国较为成熟的法律，在被移植前，原产国己将该法律在适用上的优点、缺点梳理得较为明确。
法律移植具有实验成本低、周期短、见效快的特点，有利于移植国做好充分的准备使其在本国成活。在商业秘密侵权方面，我国与美国就共同存在着雇员离职所带来的隐患。因此，引进不可避免披露原则，也有助于我国对商业秘密面临潜在侵占威胁时制定较为成熟的法条，立法成本也能大大降低。
