第三章 中国刑事证据制度传统
证据制度的极端重要性，日益被人们所认识。证据制度可以说是整个司法制度的核心内容，它贯穿于案件查明、诉讼、审判的始终，尤其是在刑事领域。在处理刑事案件的过程中，法律是标准，证据是依据，法官必须依法据证做出判决。
无论从何种角度来看，刑事证据制度都对案件事实的查明都起到无可取代的重要作用。因此，深入解读我国刑事证据制度的设立与运行就显得尤为重要。笔者认为对一国刑事证据制度传统的理解并不能局限于制度本身，而应该是从对一个民族长期积累的民族精神与伦理道德准则的深入解读出发，以求准确合理地运用法律与刑事证据制度，来解决司法过程中的难题。因此下文将对中国的刑事证据制度传统做出系统梳理，为后文写作打下基础。
第一节 “刑事证据制度传统”一词的厘定
中国传统的刑事证据制度较为庞杂，特别是经历了朝代的更替，变动次数多，使得我国刑事证据制度并无完整的体系。但是，由于中国特殊的历史背景，使得我国传统的刑事证据制度在其发展过程中还是存在许多特殊的价值，对当代中国刑事证据制度的完善也有宝贵的借鉴作用。
我国传统的法律制度的形成发展同中国文明一直是相伴而生的，这种文明下形成的政治、经济、文化特性奠定了我国传统法律制度与法文化的品格。任何文化制度的发展，都是历史自然进化的产物。因此，本文欲从“刑事证据制度传统”形成的政治背景、经济背景与文化伦理背景三方面对“传统”一词进行理解。
一、中国刑事证据制度传统形成的政治背景
（一）地理环境
任何一种文化制度都离不开其赖以生存发展的地理环境。这里所说的地理环境包括气候、土地、生物等各种因素。孟德斯鸠曾说过：“如果精神的气质和内心的感情真正因不同的气候而有极端差别的话，法律就应当和这些感情的差别以及气质的差别有一定的关系。”①中国古代先贤如管子也曾说过：“地者，万物之本原，诸生之根菀也，美恶、贤不肖、愚俊之所生也。”②中华文化产生的地理环境复杂多样。东临茫茫大海，西南为无法跨越的世界屋脊，北边则是漫漫戈壁。这样的地理环境使得我国对外交通不够便捷，呈现出与外部相对隔绝的状态。因此，中华文化基本上是独立发展起来的，具有自身独特的品格。对于我国刑事证据制度传统而言也是同样：一方面，相对封闭的地理环境使我国的刑事证据制度得以较完整的传承保留下来，获得前后相继的延续；另一方面，这也使中国人心态日益封闭，对氏族成员间依赖程度加深。人们重视维系彼此间的亲情伦理关系。这种对伦理的维护精神也贯穿于整个刑事证据传统的始终。
（二）社会结构
在中国历史发展进程中，尽管社会结构发生过种种改变，但是以血缘关系为纽带的宗法制度一直发挥重要的作用。范忠信教授指出：“宗法社会就是以宗法伦常为原则结成的团体，它是中国古代一切社会组织形态的‘母社会’形态，宗法伦常原则就是中国古代一切社会组成原则的‘母原则'.”①其中，家国同构又是宗法社会的显著特征。小到家庭、家族，上至国家在组织结构方面具有的共通性即为家国同构。由于宗法制度的影响，家是国的缩影，国是家的放大。在家庭或家族之内，家长、族长拥有最崇高的权力；在国家之内，这种崇高的权力就归属于君主。在家庭或家族内部，子女对父母长辈应孝，将这种“孝”推演至国家，就是臣子对君主的“忠”.这种家国同构的理念虽然在当今社会已不再被提及，但是对维护伦理关系的理念仍然根深蒂固于人们的心中。这种对血缘亲情的极端维护，在我国证据制度特别是刑事证据制度中尤为突出。具体的制度介绍将在下文中展开。
（三）政治制度
中国传统社会的基本政治制度是君主专制的中央集权制度。君主专制强调君主个人权力至上，国家各种事务均由其个人决断。中央集权则是指政治组织形式，即全国的政治、经济、文化、军事等权力都集中于中央，地方长官只能在授权范围内行使权力，强调地方绝对归属于中央统治。这二者的根本目的都在于维护皇权至高无上的地位。事实上，笔者认为在前文社会结构中提到的宗法社会，从根源上看仍然是为了维护皇权而存在的。
二、中国刑事证据制度传统形成的经济背景
中国是农耕文明国家。由于农耕生产对水的依赖性极强，所以中华民族的起源主要集中于黄河长江两大流域，且出于生产需求水利建设就显得尤为重要。农耕生产与水利建设都需要大量的人力投入，此时一个家族因共同血缘作为自然的生产单位就必须发挥其功能，因此以家族为单位的生产组织就应运而生。②农耕文明较于游牧等文明而言较为固定，因此经验对于它的传承就更加难能可贵。这一特点，使得我国传统文化中对先人与长辈的尊重与敬畏处于较高地位。另外，在农耕社会中，人们无需长途跋涉，大都只守着自己的“一亩三分地”,因此他们与周边生活的人就必然熟识，相互之间的交往方式也就相对固定。在这样的社会中，血缘、亲情的作用就更加突出了。受小农经济的影响，中国的“人情社会”传统一直延续至今，在这样的社会里，必然存在强有力的道德约束机制，这就使得人们对人情的重视可能多于法律。这在我国的刑事证据制度传统中也得到很好的体现。
三、中国刑事证据制度传统形成的文化伦理背景
中国诉讼的传统指导思想总的来说是以儒家思想为主导的。陈顾远先生就指出：“中国法系之躯体，法家所创造也；中国法系之生命，儒家所赋予也。”①中国法律的儒家化，从汉朝开始，经魏晋南北朝，直至隋唐，并在唐朝得以最终确立。唐律中即表示：“德礼为政教之本，刑罚为政教之用。”②同时，儒家思想并不局限于立法领域。由于司法者多数都是接受儒家思想教育的知识分子，在司法过程中儒家思想的影响也极为突出。从刑事证据制度来看，如“亲亲得相首匿”.《论语》记载：叶公语子路曰：“吾党有直躬者，其父攘羊，而子证之。”孔子曰：“吾党之直者异于是，父为子隐，子为父隐，直在其中矣。”③儒家思想重视人伦教化，此时，允许家族成员间相互告发虽然在一定程度上打击了犯罪，但却破坏了家族伦理。基于维护人伦的立场，国家就在立法上做出了妥协。
纵观上文，无论是我国的政治背景、经济背景抑或是文化伦理背景，其内在精神都是统一的。在当今社会来看，虽然由于客观环境的改变，社会经济的发展，中国传统社会的政治制度、经济生产方式、伦理标准已经不适用于现在，但是其背后蕴含的思维认知模式却仍然留存。因此，可得出结论：本文所指的刑事证据制度传统就是在我国特殊的政治、经济、文化因素影响下形成的，具有伦理性特点的我国从古至今一以贯之的刑事证据制度。
第二节 中国刑事证据制度传统的源流
一、刑事证据制度传统的形成--夏商周
夏商周时期是我国刑事证据制度传统的逐步形成时期。在我国奴隶社会，法律较多的就是关于刑的规定。对于夏、商时期的证据制度，并无文籍可考。但通过周代的文献，可以看出刑事证据制度的一些萌芽。
首先，当时的司法官在审查证据、判别案件时已开始采用“五听”的方法。《尚书？吕刑》记载：“两造具备，师听五辞；五辞简孚，正于五刑。”其中的“五辞”就是“五刑”.《周礼？秋官？小司寇》记表明，司法官应当“以五声听狱讼，求民情”.自西周后，“五听”就成为中国司法官审理刑事案件时查明案情的基本方法之一。可以看出，司法官审理案件时是非常重视口供的。
刑讯逼供制度也是起源于西周的。西周《礼记？月令》记载：仲春之月，……命有司，省囹圄，去桎梏，毋肆掠，止狱讼。说明西周司法官审理案件时可在除仲春之月外其他季节使用刑讯取得口供。
另外，在中国传统社会中，由于客观原因限制，收集证据审查案情的能力低下，所以必然存在众多的疑难案件。对于疑案的处理，夏朝时就有人提出“与其杀不辜，宁失不经”.①即在处理疑难案件时，宁可宽宥不依法办理，也不能错杀无辜之人。这条处理案件的原则，与现代刑法的基本原则“疑罪从无”不谋而合。
二、刑事证据制度传统的发展--秦汉时期
在进入封建社会后，自《法经》开始，每个封建王朝都在前朝法律的基础上制定自己的法典。在封建法制的发展过程中，相应的刑事证据制度也日渐完备，一方面在制度的承继上不断发展，如刑讯逼供制度；另一方面与伦理道德观点相适应的新制度，如亲亲相隐制度，也得以建立。
口供在我国诉讼程序中一直被认为是证据之王，而我国的诉讼程序是纠问式的，刑事被告人往往处于极其被动的地位，因此刑讯逼供制度在历代刑法典中都占据着重要的地位。秦朝在继承了“五听”制度的基础上，实行的是有条件的刑讯，并将其制度化。在《睡虎地秦墓竹简？封诊氏》中多有对刑讯逼供的相关规定。
如“诘之极而数言也，更言不服，其律当笞掠者，乃笞掠。”“其律当笞掠者，乃笞掠。笞掠必书曰’爰书‘.”②即对于犯罪嫌疑人被讯问至辞穷，其间多次改变口供而不服罪的，可以实施刑讯，且刑讯的过程与结果要以“爰书”的形式记录下来。
汉承秦制，汉代的刑事证据制度在继承了秦朝的基础上，又有新的发展。其中最为重要的就是确立了“亲亲相隐”的证人作证原则。亲亲相隐的思想最早是由儒家提出的，随着汉朝独尊儒术的思想确立，不仅将亲亲相隐纳入法典中，还建立了春秋决狱制度，以此作为判决案件的一种方式。自汉朝后，各个朝代都确立了容隐制度并不断丰富与完善，它不仅是一项法律原则，而且也是一项重要的伦理道德规范。另外，汉代在实践中重视疑罪从轻原则，甚至在案件证据不充分的情况下，可能疑罪从去。
三、刑事证据制度传统的定型--唐宋时期
唐代是中国封建法制发展的成熟时期，在立法与司法上都建立了较为周密的法律体系。相应的，其刑事证据制度在承袭前朝的同时也发展出一些新的制度，如据众证定罪制度。据众证定罪制度在《唐律疏议》中得见：即有三人以上证言，且可以明确案件事实的，就可据众证定罪。唐律中规定的据众证定罪只适用于具有特殊身份的犯罪嫌疑人。另外，唐代对于刑讯逼供的规定十分详尽，不论是从实体上还是程序上都作出了完备的规定。
宋朝对于刑讯逼供使用条件限制比唐朝更有所加强：只有在案件存疑，获得的证据无法证明案件事实时才能刑讯，而验证明白的案件则必须“据状断之”.同时，宋代法典还对司法官随意逮捕、虐待证人的行为进行了严格的限制。如规定了证人的拘禁时限、不得擅自干扰证人作证等。
四、刑事证据制度传统的衰落与重新出发--明清时期至今
明清时期在刑事证据制度的法律构建中，一方面继承唐宋法律的规定，另一方面又予以发展使其更加制度化，但总体而言，制度的创新性不强。中国自鸦片战争后逐渐沦为一个半殖民地半封建的国家。一方面，中国封建社会传统的刑事证据制度遭到了破坏，同时，西方国家先进的法律制度与立法理念的引进，也影响了我国对传统的法律制度的改革。时至今日，我国社会主义法律体系已经基本建立，相应的我国刑事证据制度也基本构建完成，其中不乏对于我国传统刑事证据制度中精华部分的承继。但我们必须认识到，我国现行的刑事证据制度仍然存在一些可改之处。下文将对我国刑事证据制度中一以贯之的，现在仍然留存的法律理念与刑事证据制度做一系统的分析。并以此为基础，运用人性论对我国的刑事证据制度传统做出具体的解读。
第三节 中国刑事证据制度传统的基本内涵
我国的刑事证据制度历经了一个曲折漫长的演变过程，其内容也经历了从最初的粗浅的、不成体系的到现行的周详的、体系完善的刑事证据制度。本文将从证据方法、取证方法两方面对刑事证据制度传统的内容进行阐述。
一、刑事证据方法传统
刑事证据方法传统即在刑事案件中对不同证据分类、使用的一般规则。包含以言词证据为重与兼采实物证据两部分。
（一）以言词证据为重
言词证据指案件当事人对于案件事实的陈述，包括被害人陈述、被告人供述和证人证言等。
古代中国早期，在遇到复杂的法律问题时，往往求助于神明，使用神证的方式作出判决。 到了西周时期，人文主义得以发展，从而用“人判”代替了“神判”,用人证、物证取代了神证。规定凡开庭审判，法官必须召集双方当事人与证人出庭，只有上述人员全部到齐才能开庭审理。
1.被告人供述
秦汉时期，刑事证据开始系统化分类，初步形成了以言词证据为核心的证据制度。被告人供词在秦汉的刑事审判中是重要的证据。口供主要通过法官讯问得来，被告在回答后，法官可针对其口供反复诘问，直至辨明事实，才能最终定案。
此种重视被告人供述的规定在秦简与汉简中都有所体现。如秦《封诊式》中记载的被告供述曰：甲亲子，诚不孝甲所，毋它坐罪。即此供述称是甲亲生子，并承认其父对其不孝罪的指控。①唐宋时期，口供依然是断案的主要证据，但定罪对口供的依赖程度有所降低。
一方面法律明确规定两种情况下可以在没有犯人口供时认定犯罪成立。其一是犯人之罪被查到“赃状露验、理不可疑”时，即使其“不承引”,亦可“据状断之”.
其二，案件审理并未达到“赃状露验、理不可疑”的程度，但因犯人具有特殊身份而不得拷讯，此时就可以“据众证定罪”.另外，唐宋继承了前朝的审讯传统，注重以“五听”的方式查明案情。唐朝要求司法官通过“五听”来审视被告，同时也可用此判别原告、证人等言辞的真伪。例如：武则天时期太平公主家被盗，案子的侦破遇到阻碍，湖州别驾苏无名自愿断案。在扫墓时看见“贼既奠哭不哀”,即推测墓中“所葬非人也”;又看见“贼相视而笑”,就断定盗贼“墓无所伤也”,进而破案将盗贼抓获。②明清刑事案件审判中，被告人供述重新成为判决的最主要依据。《大清律例》中“断罪必取输服供词”表明即使在物证，人证都确认的情况下，缺少被告的招供即不能定案。这种情况下，一般采用刑讯方式使被告作出有罪供述，并将此作为定罪的证据。
在现行的刑事证据制度中，犯罪嫌疑人、被告人口供仍然作为查明案件的重要证据而存在着。在重视犯罪嫌疑人、被告人供述与辩解的同时，出于追求正义与保护人权的立场，我国《刑事诉讼法》也从侦查阶段、审查起诉阶段及庭审阶段给予犯罪嫌疑人、被告人充分的保护。
2.被害人陈述
秦汉时期，被害人陈述已被视为定案的基本证据之一。司法官一般以此为线索对案件展开调查，因此被害人陈述首先是作为启动司法程序的条件存在的。在对被害人的身份及其供述的内容进行反复核查之后，才可将其陈述作为认定案件事实的证据加以使用。
“从明代后，’招‘’供‘二字，逐渐演变成不同的意义，’供‘泛指原告、被告、证人之陈述，’招‘则专指被告承认自己罪行的陈述。’招‘实为’供‘的一种，’供‘之范围大，’招‘之范围小。”①因中国古代采取有罪推定原则，因此被害人陈述被视为是最真实的证据。在庭审中原告、被告、证人进行质证时，原告的陈述往往会被司法官作为参照，与被告供述、证人证言以及其他物证等对比鉴别，此时若确认其真实性，则将成为法官断案的辅助工具。
3.证人证言
西周时期的案例中已存在关于证人的记载。如《散氏盤》铭文记载“矢氏侵犯散氏土地使用权的赔偿案件”中，就有证人二十五人。因其都参与了土地界线的划分，因此均作为证人出庭，以便查明案件事实。
证人证言在刑事案件的审理中占据着重要地位。其中，亲亲相隐制度又尤其突出。亲亲相隐的含义是亲属之间有罪应当互相隐瞒，不告发和不作证的不论罪，有些情况下告发反而要论罪。如前文所述，亲亲相隐从汉代就已经出现。汉宣帝地节四年诏：“自今子首匿父母，妻匿夫，孙匿大父母，皆勿坐。其父母匿子，夫匿妻，大父母匿孙，罪殊死，皆上请，廷尉以闻。”②到了唐代，亲亲相隐制度正式载入法典。唐律《老幼不拷讯》条规定：“其于律得相容隐之人，及年八十以上，十岁以上，若笃疾，皆不得令其为证，违者，笞五十。”③依照《名例律》的规定，可以互相容隐的对象包括“凡同居，若大功以上亲及外祖父母、外孙、外孙妇、夫之兄弟及兄弟妻，有罪相为容隐；奴婢，雇工人为家长隐者……”④后代法典中基本都原文引入了唐律的规定。关于亲亲相隐的立法价值，清代律学家沈之奇称 “此皆本乎人情，原乎天理，所以厚风俗而正伦纪，律之精义也。”⑤表明亲亲相隐制度的价值就是对家族伦理的维护。
与亲亲相隐制度相呼应的，还有始于元代的干名犯义制度。干名犯义是指卑幼控告尊长的行为。因为家族伦理要求卑幼不得冒犯尊长，因此立法从维护伦理的角度出发，惩罚干名犯义的行为。除了反叛、谋逆、故意杀人以外，卑幼不得告发尊长的犯罪行为，如出现告发情况，对于尊长作自首处理，对卑幼则给予惩罚。干名犯义制度为明朝和清朝所继承。
另外，唐宋时期建立的据众证定罪制度也是维护伦理秩序的刑事人证制度之一。因当时法律规定对特权阶层、年老年幼者以及身患残疾者不得通过刑讯取得供词，在这种情况下只能根据证人证言进行断案。为防其虚妄，要求有三名以上证人提供证言，才能定案。若“查验难明，二人证实，犹故不合入罪，况一实一虚，被告之人全不合坐”;若“三人证实，三人证虚”,则按照疑罪处理。①宋朝对“据众定罪”的规定继续沿用，此外宋律规定在特殊情形下证人可由他人代替出庭，做出了变通规定。明清时期“据众证定罪”立法与唐律基本一致，只是适用对象少了请、减等人员。
（二）兼采实物证据
物证制度从西周时期就开始实行。《周礼？秋官？司厉》记载“司厉，掌盗贼之任器、货贿，辩其物，皆有数量，贾而楬之，入于司兵。”表明司厉对武器、所盗之物都要分类别、数量等交给司兵。之所以产生这些规定就是因为物证也是刑事案件的重要证据。秦代继承了这种证据形式，《封珍氏》中表明盗窃案要赃物、群盗要凶器、凶杀案要凶器方能定罪等。唐宋时期逐渐重视物证在认定案件事实中的作用，并形成了一套获取证据的方法，如前文所述，其不再完全采纳口供。明清时期虽重视招供，但在人命、盗窃等案件中，物证仍十分重要，命案必须要获得凶器，盗窃案必须获得赃物，否则不可定案。
但总的来看，物证在古代刑事案件的定案中的地位远远比不上言词证据。它只是作为辅助证据存在，并且只有在口供完全的前提下才能发挥作用。如果没有口供，单凭物证是无法定案的。
二、刑事取证方法传统
“五听”作为法官察言观色的方法，是取证的合法手段之一。《周礼·秋官·小司寇》记载：“以五声听狱讼，求民情，一曰辞听；二曰色听；三曰气听；四曰耳听；五曰目听。”②具体来说，五听就是通过观察受讯人的言辞、听力、面色、气息、目力来判断受讯人陈述真伪的审讯方法。对于人的外在表情及言词与内心活动的关系，王安石认为人若作谎言，则会在“视、听、气、色”四个方面显现出来。我们知道，古人认为“言为心声”,而“视、听、气、色”为言之表。因此，“五听”就是主张人的内心活动可以决定人的外在表现。③从现代证据学的角度看，“五听”制度虽然具有较大的主观性与任意性，容易造成冤假错案，但是其作为一种取得证据的手段仍然总结了刑事案件侦查审判中一些有益的经验，具有可取之处。
刑讯方式取得口供，在我国传统刑事司法中一直被认为是取得证据最有效、最直接的方法。我国最早可见的刑讯始于西周。秦律虽不提倡刑讯，但至少承认刑讯的合法性。汉承秦制，刑讯也是合法的。北魏时期的法律规定：“察狱先备五听，尽求情之意，验诸证信，事多疑似，犹不首实，加以拷掠。”①尽管法律对刑讯做出了限制性规定，但刑讯的合法性是毋庸置疑的。唐律首次提出依法拷讯。《唐律疏议》：“讯囚查辞理”、“拷囚不得过三度”、“拷囚限满不首”等，都对刑讯的对象、刑讯的条件、刑讯的程序等做了限制。明清时期因认为唐代对刑讯的限制过于严格，因而取消了相关规定②。《明会典》记载刑讯条件如下：“如各执一词，则唤原告被告干证人一同对问，观其颜色，察听情词，其词语抗厉、颜色不动者，事理必真；若转换支吾，则必理亏。略见真伪，然后用笞决勘；如又不服，然后用杖决勘。”③《大清律例》关于刑讯是这样规定的：“罪人赃仗证佐明白，不服招承。明立文案，依法拷讯。”总的看来，刑讯自战国时期出现并合法化以后，在历朝历代都具有合法地位，且都被看作极其重要的取证方式。
