第三节 不动产信托登记的效力登记
效力作为登记制度功能实现的法律依托，对不动产信托登记的制度设计影响甚巨。《信托法》第 10 条确立了登记生效主义规则，本节将以此实证法为基础探讨其对不动产信托登记制度的影响，同时由于该规则过于简单且缺乏配套规则，也需一并检讨。另一方面，理论界对信托登记采生效主义的做法多有批评，提出应改采对抗主义的修法主张，本节亦以之为基础，考察这种变化对不动产信托登记制度的影响。
一、登记生效主义及其影响
大陆法系信托法理论一般认为，信托（设立）行为①包括意思表示行为与财产转移行为②：前者是指委托人和受托人就设立信托所做的意思表示，后者是指委托人将信托财产转移给受托人。设立信托的意思表示在形式上表现为信托文件，根据《信托法》第 8 条之规定，包括信托合同和遗嘱。当委托人和受托人就设立信托的意思表示达成一致时，信托文件成立并生效，同时信托成立。
财产转移行为不是单纯地指不动产财产权变更至受托人名下，还包括该财产成为独立于受托人财产的信托财产。当财产转移行为完成时，信托即为生效。
在设立不动产信托时，财产转移行为表现为两个层次。首先，财产需由委托人名下转移至受托人名下，它遵循《物权法》关于不动产物权变动形式要件的规则，具体包括三种情形：（1）以登记作为转移生效要件，如国有建设用地使用权、房屋所有权、海域使用权⑤的转移；（2）以意思表示一致作为转移的生效要件，登记仅作为对抗要件，如土地承包经营权的转移；⑥（3）以意思表示一致作为转移的生效要件，且登记也不是对抗要件，如宅基地使用权的转移。其次，由于前一个层次仅仅表明财产转移至受托人名下，尚不明确该财产是成为受托人的固有财产（如依买卖合同、赠与合同等而转移财产）还是信托财产，故还需将此财产确认为信托财产，依《信托法》第 10 条之规定，对于前述第（1）（2）类不动产权利，须通过信托登记确认其为信托财产，对于前述第（3）类不动产权利则因登记体系之缺失而无法做此要求。
在需要办理信托登记的情形中，基于实证法的信托登记生效主义立场，是否办理信托登记决定财产转移行为是否完成，因而控制着信托是否生效。生效主义具有督促当事人积极办理不动产信托登记的功能，体现了政府对设立信托的严格监督，①反映了政府对信托行为的积极干预，某种程度上可以归结为政府“父爱主义”的思维。这种思维的本质在于，政府要求信托的登记表征的情况与客观事实应当一致，不允许任何登记与现实脱节的情况，从而造成名义权利和实际权利的错配和冲突。实证法上信托登记生效主义对不动产信托登记的影响如下：
第一，不动产物权转移登记和不动产信托登记在形式上合二为一。前文已经指出，财产转移行为在逻辑上可分为不动产物权转移和不动产信托登记两个行为，但信托设立在法律效果上的要求是同时完成这两个行为，否则就会在二者的间隙中出现信托财产权的名义归属和实际归属不一致的情况。这种不一致意味着潜在的权利冲突和秩序混乱，同“父爱主义”政府对社会秩序的理想相悖，故不应在法律上留下操作空间。所以，在信托设立登记的程序设计上，应当将不动产物权转移登记和不动产信托设立登记合为一体（尽管逻辑上仍可区分），不允许当事人只办理不动产物权转移登记而不办理信托设立登记。在这种设计下，由于不动产信托登记需依托于不动产物权登记而展开，故对不动产信托登记的强制要求就意味着连带地对不动产物权转移登记实施强制要求，也就是说，即便是物权变动采登记对抗主义的不动产权利，在设立信托时也必须登记其物权转移情况。
第二，应当明确信托设立登记的义务人。登记生效主义下的信托登记是强制性的，由于是否登记直接决定信托行为能否生效，所以这种强制要求对当事人利益影响巨大，故法律应当周密考虑此种影响背后可能存在的利益冲突及其调整。
其中很重要的一点，就是将法律上的强制要求落实为个人的义务，以督促强制要求的实现。进一步，还应规定义务违反时的民事责任，从而为应登记而未登记时造成的利益损失明确救济途径。
第三，为了消除权利表征和客观事实之间的偏离，除了督促当事人办理信托设立登记外，还有必要加强登记机构的审查职责，以尽可能确保登记材料的真实性，防范当事人以非真实的申请材料骗取登记。
上述分析是围绕信托设立登记进行的。但是，正如本文上一节所指出的，不动产信托登记的类型除了设立登记外，还有其他多种类型，其中信托变更登记、信托转移登记、信托注销登记等都涉及本节所言的登记效力问题，《信托法》对于这些类型登记的效力未置一词，实属立法漏洞。比较法上，日本、韩国和我国台湾地区规定信托登记的效力均未限于设立登记，而是予以一体规定，可兹借鉴。
由于《信托法》第 10 条采取的是信托设立登记生效主义原则，这就决定了如果从实证法的现有立场出发，其他类型的不动产信托登记也应当采取生效主义原则。
理由是，信托转移登记、信托注销登记均涉及不动产物权转移登记或注销登记，其登记意义和上文分析的信托设立登记的意义是一致的，故效力规则也应保持一致；而信托变更登记虽然不直接涉及不动产物权转移或注销，但事关受托人对信托财产的管理处分权限，所以会对信托各方当事人利益格局产生影响，基于前述法律“父爱主义”情结，法律必然也要予以积极干预，其结果便是信托变更登记的效力也应和其他类型一致地采取生效主义原则。
二、登记对抗主义及其影响
上文关于登记生效主义及其影响的分析完全是基于实证法立场展开的，它不代表这样的制度设计在应然层面便属必然和妥适。实际上，关于登记生效主义的批判在理论界十分普遍，主张采取登记对抗主义已是理论通说。这些批评意见主要包括：第一，信托登记不应影响信托内部关系，否则不利于受托人和受益人的权益保障；①第二，信托的价值取向在于扩张自由和提升效率，很多信托并不影响第三人利益，也与公共利益无涉，②此时不应强求信托登记的生效效力，③“即便和第三人有关，若当事人愿意承担不能对抗第三人的风险，强迫当事人登记，增加了当事人设立信托的成本，降低了制度利用的效率，也违背了当事人的意愿和判断”;④第三，对于转移登记采对抗主义的不动产权利，如果信托登记采生效主义，可能发生不动产权利已转移但信托未生效的情况，这就造成《信托法》规定与现实脱节的现象，⑤不利于信托运行和受益人权利保护。
上述批评意见是中肯的。尤其是，本文认为不动产信托登记的客体是信托外部关系，⑦也就是说，只有攸关第三人的内容才有必要予以公示，信托内部关系纯属当事人意思自治的范畴，不应以登记生效主义的规定进行干涉。信托在内容上几乎无所不包，当事人于信托之上的功能和目的诉求远非立法者所能预先掌握，在这种情况下，法律最明智的做法便是保持相当的灵活度和弹性，尽量提供丰富的制度选择，由当事人根据实际情况决定最符合其目的和效率的信托实施方案。
改采登记对抗主义，并不意味着法律秩序的失衡，因为对抗主义的规则事先明确了发生权利冲突时的解决方案，同样能够给各方当事人提供稳定合理的预期。特别地，在某些情况下，信托登记对抗主义比生效主义更具优势：其一，在不动产商事信托中，不动产权利资产证券化后分割成各个受益权份额在市场上交易，受益人频繁变动，要求每次变动均须登记才生效，既无必要也徒增繁琐，降低交易效率；其二，非意定信托因立法规定或司法裁判直接产生，不存在登记生效主义的适用余地，此时采登记对抗主义能够较好地兼顾信托运行与善意第三人保护。
此外，比较法上，信托登记对抗主义的良好实践也证明了其合理性。综上所述，本文亦赞成改采信托登记对抗主义原则。
在信托登记采对抗主义的前提下，本文前述的信托财产转移行为的两个层次也有不同的解释：生效主义认为，不动产权利变更至受托人名下和该财产成为独立于受托人财产的信托财产，必须同时以不动产物权转移登记加信托登记的方式实现并予以表征；但对抗主义认为，这两个层次的行为只需有不动产物权变动即可实现，换言之，只要不动产权利合法有效地变更至受托人名下，就应认为该财产已依信托文件当然地成为独立的信托财产，只不过此种独立性在未办理不动产信托登记的时候只于信托内部关系上发生效力，而不得对抗善意第三人。由于上述认识上的差异，基于登记对抗主义的不动产信托登记制度设计就表现出与生效主义下制度设计的重大区别。首先，信托登记是自愿的，国家不强制要求当事人必须办理。其次，不动产物权登记与不动产信托登记在形式上不是合二为一，而是相对分离的。不论是转移登记采生效主义还是采对抗主义的不动产物权，都允许当事人只办理不动产物权转移登记而不办理相应的信托登记，相应的信托行为仍然可以生效。至于是否需要办理不动产物权转移登记，则取决于《物权法》等法律中关于不动产物权变动的规定。当然，不动产物权登记和不动产信托登记的分离是相对的，后者可以脱离于前者而不办理，但要办理后者则必须以前者办理为基础，因而即便对于以物权变动不采登记为生效要件的不动产权利设立的信托，办理各种类型的信托登记也必须先办理相应的不动产物权变动登记。这种“相对不分离”的根本原因是不动产信托登记对不动产物权登记的依附性，如果缺少了不动产物权登记在内容上的支撑，不动产信托登记就不能实现其登记功能。再次，由于不动产物权登记与不动产信托登记的相对分离，不动产信托登记的申请人和申请文件都与一体登记时有所不同。
第四节 不动产信托登记的载体
信托登记的内容需固定于特定载体，公示方得以可能，故登记载体是登记制度的基础性部分。不动产信托登记载体的核心问题是它的位置安排，即不动产信托登记与不动产物权登记的载体应为同一还是相互独立。
一、比较法考察：“双簿制”中的信托登记簿
传统意义上，不动产物权登记均记载于不动产登记簿。不动产登记簿“是为了实现不动产物权公示原则而依法建立的官方记录”,①在某种程度上，“登记簿成为不动产物权的基础，没有登记簿，不动产物权就无从实现。”
可以看到，传统上不动产登记簿仅记载不动产物权，所谓不动产登记簿其实是“不动产物权登记簿”,这体现了大陆法系传统民法鲜明的“物债二分”特征：物权因其对世性而得以“入簿”,债权因其相对性而不得“入簿”.
传统大陆民法关于不动产登记簿记载对象的认识，使得不动产信托登记在“入簿”问题上遭遇很大障碍。根据本文上一节介绍的大陆法系学界通说，信托行为本身由意思表示行为（或曰债权行为、负担行为）与财产转移行为（或曰物权行为、处分行为）复合构成，故而信托关系亦由物权关系和债权关系复合组成：受托人取得信托财产而形成管领信托财产之物权关系，而此种管领又受到信托文件的约束而形成债权关系。显然，按照传统大陆民法的思维，此种债权关系无法纳入不动产物权登记体系。
为了解决这个问题，日本、韩国和我国台湾地区均于不动产登记簿外另设信托登记簿--《日本不动产登记法》《韩国不动产登记法》称信托原簿，我国台湾地区《土地登记规则》称信托专簿--作为不动产信托登记的载体。虽然名称不同，但该独立载体的功能基本一致，结合上述立法例，大体可以归纳为以下几点：
（1）不动产登记簿只记载不动产自然状况和物权状况，仅在其他栏目内标明该财产为信托财产；（2）信托的具体内容记载于独立的信托原簿或信托专簿，其内容为信托合同、遗嘱等信托文件的复印件或信托目录；（3）不动产登记簿记载信托登记簿的编号，信托登记簿记载不动产登记簿的地号或房号，从而将两种登记簿串联起来；（4）信托登记簿上的内容和不动产登记簿上的内容同样起到公示作用，可以产生对抗善意第三人的效力。通过这种“双簿分置”的特殊安排，不动产信托登记得以在不破坏传统民法“物债二分”体系的基础上而实现。
有学者认为，不动产登记簿与信托登记簿双登记簿的意义“不仅在于其表面上为信托的物权变动提供公示的基础”,更在于“揭示了信托委托人与受托人之间的关于将来给付义务一系列的安排在信托关系创设之后，尤其是在不动产物权移转之后，对于信托所创设或移转的物权所具有的持续制约力。”
概言之，双登记簿深刻揭示了“信托法律关系作为一种复合的法律关系束的现实”,“一簿为物权，一簿为债权契约，后簿制约着前簿”.除了信托登记簿在不同权利体系调和方面的作用，有学者还认为由于不动产信托关系“无法定型，若欲强求各式各样的关系格式化，反而欲简反繁，不切实际”,故采取“双簿分置”的办法不失为一种解决之道。
但是，近年来上述“双簿分置”的做法遭到了越来越多的批判。我国台湾地区不少学者都主张废除信托专簿，他们的批评意见大致可以归纳为：（1）部分债权已经可以经登记而取得对抗效力，“物债二分”泾渭分明的现象已经被打破，故“双簿分置”的法理基础已经动摇；④（2）从信托登记之目的来看，仅需将重要信托条款登记于不动产登记簿，现行信托专簿将信托契约全部登载于信托专簿的做法并无必要；⑤（3）“双簿分置”导致仅凭不动产登记簿无法知晓不动产信托关系的全貌，必须通过查阅信托登记簿始能全面了解，这大大降低了登记审查与信息查询的效率，浪费行政成本和公众成本。
由于我国尚未确定不动产信托登记的载体，在考虑制度方案时应当认真斟酌上述来自已有制度实践地区的批评意见。
二、本文见解：“一簿制”中的不动产登记簿
本文第一章已经指出，不动产信托登记制度设计的总体思路应当是纳入不动产登记体系而为建构。这种思路启示我们应当尽量考虑在不动产登记簿中完成信托登记信息的记载。
诚如前引学者批评而言，“双簿分置”以“物债二分”为理论支撑，但此种区分界限日益模糊。一些传统上不认为是物权的权利正在通过登记而取得对抗效力，最为典型者即为租赁权--《日本不动产登记法》第 3 条与《韩国不动产登记法》第 2 条均规定，不动产租赁权可以在不动产登记簿上登记。这种状况在某种程度上折射出“双簿分置”的僵化性。实际上，《不动产登记暂行条例》从来没有限定不动产登记簿只能登记不动产物权，⑦相反，该条例为其他非物权性质的不动产权利记载于不动产登记簿留下了空间。只不过，在当前的不动产登记实践中，不动产登记簿记载的全部是不动产物权，但是实然状态并不能当然地证明它是应然的、一成不变的。当实践对现行法律制度提出强烈的改进需求时，我们应该以开放的心态重新审视现有制度，做出顺应实践发展的变化，更何况这种变化并不会带来颠覆现有法律体系的破坏性。基于此种考虑，本文认为，应当以现有的不动产登记簿为基础进行相应改进，然后将之作为不动产信托登记的载体。我们也有理由认为，未来仍有可能出现其他类似于不动产信托登记的新型不动产登记类型，而开放的不动产登记体系和不动产登记簿能够以最灵活便利的方式为它们提供公示制度与公示载体的支撑。反面来看，采取“双簿分置”的思路也不是我国的最优选择。依学者之见，“单设一个权利登记系统必将增加登记之成本，也不符合我国现行改不动产登记之分散登记为统一登记之改革方向。”
本文赞同该观点，同时提出了其他反对“双簿分置”的论据：第一，日本、韩国和我国台湾地区之所以会设置信托登记簿，原因之一还在于三地的不动产登记簿并非仅有一簿，而是由土地登记簿和建筑物登记簿（日本、韩国称谓）/建物登记簿（我国台湾地区称谓）构成。
不动产登记簿本身的分置，决定了设立以建筑物为信托财产的信托时，基于“房地一体”原理，不动产物权转移登记必然要在土地登记簿和建筑物登记簿/建物登记簿两个登记簿上进行记载，因而不动产信托登记难以单纯依托其中一个登记簿而展开，另设信托登记簿反而更为便利。但是，我国已经实现了土地登记簿和房屋登记簿的统一，故另设信托登记簿的现实要求已不存在。第二，登记簿是国家提供信用支撑的公共记录，属于重大基本民事制度，依《中华人民共和国立法法》第 8 条的规定，必须由全国人大及其常委会制定法律加以规定，但是我国现行法律中没有任何关于专设不动产信托登记簿的内容，故设置不动产信托登记簿存在于法无据的困难。
倘若寄希望立法做此规定，且不论其是否合理，立法程序之漫长也足以使这种策略“远水不解近渴”,难以尽快打通不动产信托实践的瓶颈。第三，“双簿分置”意味着两种登记簿可能因记载不一致而发生冲突，其结果不仅会对民事权利的行使造成障碍，也有损于登记簿的公信力，而欲防止或解决此种冲突，必然需要付出额外成本，而这些弊端及成本在“一簿制”下可以在很大程度上得到避免。
本文认为，在确定“一簿制”的思路下，需要对现行不动产登记簿做出改进以满足不动产信托登记的需要。最为核心者，是在不动产登记簿中增设“信托关系登记信息”部分。下一章将围绕该部分的具体内容展开详细讨论。
