第四节 不动产信托登记的制度定位
上一节从节约制度成本的角度，初步提出了依托不动产物权登记制度来建立不动产信托登记制度的构想。在法律体系的层面，这就涉及到不动产信托登记在现行不动产登记制度体系下的定位问题。《不动产登记暂行条例》的颁布实施，标志着统一的不动产登记制度已经在法律上建立起来。在此背景下，不动产信托登记的制度定位问题，最核心的是它如何与统一的不动产登记制度相衔接。由于在《不动产登记暂行条例》的框架下，不动产登记主要是指不动产物权登记，①所以前述问题在根本上又是不动产信托登记与不动产物权登记的关系问题。
一、不动产信托登记与不动产物权登记的关系
对于不动产信托登记与不动产物权登记关系的认识，决定了不动产信托登记制度设计的总体思路。很大程度上，正是因为不动产物权登记不能完整地表彰信托财产的权利负担状况，人们才酝酿另设信托登记制度，这反映出二者在本质上绝非同一事物。然而另一方面，由于不动产信托登记系在物权登记外加重其表征方式，具有双重公示的意味，这又使得二者具有天然的、内在的联系。无疑，二者关系的复杂性给人们的认识造成了不小困难，但这种“若即若离”的状态本身也在启迪我们应从“即”和“离”这两个方向上来把握不动产信托登记与不动产物权登记的关系。于制度设计而言，“即”代表着二者的共性，意味着存在适用共同规则的空间，而“离”反映了二者的差异，对应的要求是制定适用于不动产信托登记的特殊规则。据此，下文从区别与联系两个方面分析两种登记制度的关系，借以阐明二者在规则设置与适用上的共通与个性之处。
（一）不动产信托登记与不动产物权登记的区别
不动产信托登记与不动产物权登记之间的区别源于二者不同的制度需求：不动产物权登记要解决的是不动产物权本身之变动与存续的公示问题，而不动产信托登记要解决的是基于不动产（权利）而构造的信托关系的变动与存续的公示问题。试举例以说明：
例 1:某房屋所有权人及该房屋对应的国有建设用地使用权人 A,将该房屋及其对应的国有建设用地使用权（以下称信托财产）以设立信托之方式转让给 B,信托文件规定由 B 经营该财产并将收益定期分配给 C,但 B 不得出卖该财产。
上例所示信托设立行为可以分为两个部分。第一，依本文所采受托人所有权说之观点，设立信托需由受托人取得信托财产，故存在由 A 向 B 转移信托财产的行为。根据《物权法》第 9 条、第 14 条的规定，A、B 应当先办理房屋所有权及国有建设用地使用权的变更登记，该转移财产的行为方为生效。在该登记中，B的身份是房屋所有权人和国有建设用地使用权人。第二，在信托财产转移至 B 名下后，再根据《信托法》第 10 条的规定办理信托登记，将 B 受让的信托财产在登记簿中标记出来，同时载明信托关系（包括 B 无权出卖的处分限制）。由于我国信托登记采生效主义，故此时信托方为生效。
在该登记中，B 的身份是受托人。上述分析表明，不动产信托的设立伴随着两种登记行为，虽然它们在实践操作时可能表现为同时开展，难以辨别，但在逻辑上则有清晰之区分--不仅同一当事人的身份不同，而且物权登记先于信托登记。
与之类似，信托终止时的登记也可区分为信托消灭登记与物权变更登记，前者表明信托终止，后者解决信托终止后的信托财产归属，只不过此时在逻辑上应是信托登记先于物权登记。例 1 意在说明，两种登记的内涵是不同的。
为了更深入地阐明两种登记的区别（乃至信托关系与物权关系的区别），在例1 的基础上再举两个例子加以分析：
例 2:设例 1 中，信托设立之前，A 拥有的房屋所有权及该房屋对应的国有建设用地使用权已经抵押给 D,此时 A 以上述财产通过设立信托之方式转让给 B,受益人为 C.
在例 2 中，由于设立信托之行为包含信托财产转移至受托人名下和确认转让财产为信托财产两个层次，①前一层次本质上是物权法上的不动产权利转让行为，故应受物权法规则的调整。因 D 已在先取得上述财产的抵押权，根据《物权法》
第 191 条的规定，A 将抵押财产转让给 B--虽然是通过设立信托之方式转让，但仍可被合理地解释为物权法上的转让--应当征得抵押权人 D 的同意。如果抵押权人 D 不同意转让，则 A 将抵押财产转让给 B 的行为不能生效，因而该信托设立行为亦不能生效，登记机构不得办理不动产物权转让登记与不动产信托设立登记。
如果抵押权人 D 同意转让，在逻辑上应当首先按照物权法及不动产物权登记的相关规则办理抵押财产的不动产物权转让登记，再以该已负有抵押权负担的财产作为信托财产，办理不动产信托设立登记。当然，上述两种登记在实务上可能一体进行，但通过细致的考察，我们可以准确把握两种登记各自对应的实体法基础，从而对权利的层次有了清晰的认识。在例 2 中，D 的抵押权指向的财产范围是房屋所有权及对应国有建设用地使用权的全部，而 C 的信托受益权指向的财产范围是负担有 D 的抵押权的上述财产。显然，此时 D 的抵押权优先于 C 的信托受益权。
例 3:在例 1 中的信托生效后，B 为信托目的向 E 借款并以信托财产作为抵押担保，C 将其信托受益权转让于 F.
在例 3 中，B 在信托财产上设立抵押权，该行为具有两方面性质，一是 B 在信托关系中作为受托人实施的管理处分信托财产的行为，二是 B 在物权关系中作为所有权人实施的处分行为（抵押权设权行为）。相应地，B 的行为受到信托法和物权法两方面规则的调整。在信托关系层面，B 的行为受信托本身的制约，即设立抵押权属于受托人对信托财产的管理处分，故须遵守信托文件与信托法的规定，如果受托人 B 违反信托而进行抵押处分，登记机构应当根据在先办理的不动产信托登记中的相关记载拒绝办理抵押登记，即使办理了抵押登记，受益人 C、委托人A 也可依据《信托法》第 22 条、第 49 条之规定行使撤销权。但是，如果之前并未办理不动产信托登记，则登记机构无从依据信托文件之制约而拒绝办理以 E 为抵押权人的抵押权登记，而受益人 C、委托人 A 亦不得请求撤销以 E 为抵押权人的抵押权登记，除非能够证明 E 不是善意的。此一方面说明，不动产信托登记使信托受益权取得在先的权利顺位，从法律关系上看，使得不动产信托关系产生外部效力并对其后发生的物权关系形成制约。在物权关系层面，在为 F 设立抵押权符合信托的前提下，办理的抵押权登记属于不动产物权登记的范畴，适用不动产物权登记的规则。受益人 C 和委托人 A 均不得对此予以干涉，登记机构也不得以待抵押的财产是信托财产为由拒绝办理抵押权登记。从权利层次上看，如果信托文件已预先肯定（无论是明示还是默示）了信托财产的可抵押性，信托设立之生效便意味着受益人、委托人对于信托财产可能于将来被抵押的法律后果应当予以承受，否则便与先前的信托文件中的意思表示相悖；这就意味着，遵循信托而设立的抵押权优先于信托受益权，这种优先性并非源于法律的直接规定，而是信托文件预先的承认。据此，当受益人 C 将信托受益权转让给 F 时，此种基于信托文件而使信托财产承受的权利负担（不论是否为现实的负担）便构成交易条件的一部分，F 受让信托受益权也表明其继受了信托文件规定的负担，此时办理的受益权转让登记并不涉及对物权关系的调整或干涉，仅仅是信托关系主体的变动，故属于信托登记的范畴。这说明，不动产信托登记具有明晰权利层次，确定权利顺位，稳定法律关系的作用。
综合例 2、例 3 之分析，我们可以看出不动产信托登记与不动产物权登记的外延有别。上揭三例综合表明，不动产信托登记与不动产物权登记是不同层次、不同面向上的事物。由此展开，二者在制度上表现出诸多差异，本文在上述举例分析的基础上，进一步展开理论归纳如下。
第一，两种登记的对象不同。不动产物权登记的对象是不动产物权（关系）；不动产信托登记的对象是信托不动产及其所涉的信托关系。登记对象的区别决定了二者更为细致的一些差异：其一，两种登记面向的时域是不同的，不动产物权登记面向的不动产物权的取得、变更与消灭过程，而不动产信托登记面向的是不动产信托的设立、变更与终止过程；其二，两种登记的事项是不同的，不动产物权登记关注物权（关系）的构成要素，而不动产信托登记关注信托关系的构成要素，典型如信托当事人、信托目的、受托人的处分权限等。
第二，两种登记的效力不同。不动产物权登记的效力是指，物权登记是不动产物权变动的要件和不动产物权享有的依据，①其中所谓物权变动的要件，根据《物权法》的规定，包括生效要件②、对抗要件③和处分要件①三种，但不管要件的内容为何，其指涉范围只限于物权关系。不动产信托登记的效力是指，信托登记是信托关系变动的要件。根据《信托法》第 10 条的规定，信托登记是设立不动产信托的生效要件，至于其他类型的不动产信托登记的效力，目前我国尚无规定，但可以肯定的是，其效力指涉范围仍限于信托关系。
第三，两种登记的公信力内涵不同。不动产物权登记与不动产信托登记都具有使社会公众相信其为正确的法律效力，但具体内涵则有不同，即社会公众通过两种登记所确信为真的内容不同。不动产物权登记使公众相信的是，登记的权利人和物权负担状况均为真实；③不动产信托登记使公众相信的是，登记的信托财产和处分限制状况均为真实。善意第三人基于对两种登记的信赖而进行的交易行为，都受到法律保护，但是应当指出的是，善意第三人基于两种登记而形成的对1路径是不同的。
第四，两种登记平衡的利益不同。依本文之见，登记的对抗力内涵与前述公信力内涵为一体之两面，从保护善意第三人的角度称为公信力，从保护登记权利人的角度则称为对抗力。因此，前述所谓两种登记在保护第三人的路径和侧重上的不同，也可以从另一侧面理解为保护登记权利人的路径之不同。简言之，不动产物权登记使权利人得以对世地主张其物权，不动产信托登记使信托当事人可以对世地主张信托关系和信托权利的存在。如果把两个侧面结合起来，我们可以发现，不动产物权登记与不动产信托登记调和的利益关切也是不同的：前者平衡的是物权人与第三人的利益关系，后者平衡的主要是受益人与第三人的利益关系。
辨明两种登记区别的意义在于，设计不动产信托登记制度应当关注和反映出它和不动产物权登记的差别，以满足对不动产信托登记的特殊制度需求。这些差别既反映在登记类型、登记效力、登记载体等制度框架层面，也反映在登记内容、登记流程等制度细节上。
（二）不动产信托登记与不动产物权登记的联系
不动产信托登记与不动产物权登记虽有上述重大区别，但亦有紧密联系之处，具体表现在以下方面：
第一，登记财产范围的关联性。我国在制定信托法时，并没有完全搞清楚哪些权利应当办理信托登记，①因此在《信托法》第 10 条第 1 款采取了模糊的表述，即“设立信托，对于信托财产，有关法律、行政法规规定应当办理登记手续的，应当依法办理信托登记”.该条文中使用的“登记手续”原义是指信托登记，但问题是《信托法》和其他法律、行政法规并未说明何种信托财产需要办理信托登记，这就使得该条文成为一个具文。为了解决这个问题，学者参酌各国立法例，②提出不动产信托登记的财产范围应当是法律、行政法规规定的需办理不动产物权登记的财产。其合理性在于，不动产信托公示的重要内容之一是对不动产权利的限制，由于不动产权利已由登记方式予以公示，则对它的限制亦应由登记方式而公示。
循此思路，《信托法》第 10 条第 1 款中的“登记手续”便可解释为“财产权利登记手续”,③在不动产领域具体指“不动产物权登记”.据此，法律并不直接规定不动产信托登记的财产范围，而是通过一条指引性规范，将不动产信托登记的财产范围指向不动产物权登记的财产范围，这便将不动产信托登记嵌入到不动产物权登记之中了。
关于不动产信托登记的财产类型，还可进一步做三个方面的类型化理解。第一，不动产信托登记的财产类型为应登记的不动产物权，包括不动产所有权和不动产用益物权，但不包括不动产担保物权。因为，担保物权不具有管理和处分物的内容，无法承载信托的功能；且担保物权为附属于债权的从权利，不得单独转让，因而也无法满足信托财产在信托设立时由委托人向受托人转移的要求。第二，不动产信托登记的财产范围不包括《物权法》第 123 条规定采矿权、探矿权、取水权和使用水域、滩涂从事养殖、捕捞的权利等准物权。依信托法的原理，信托财产应具有可转让性，④但采矿权、探矿权及取水权在我国主要被视为行政许可，原则上禁止转让，①因而不具备构造信托结构的法律基础；②故此三种权利虽有登记制度，但不得依《信托法》第 10 条第 1 款解释为不动产信托登记的财产类型。至于使用水域、滩涂从事养殖、捕捞的权利，因法律、行政法规尚未明确规定其登记制度，所以也不在不动产信托登记的财产范围之列。第三，由于我国不动产物权登记体系未涵盖不动产租赁权等物权化的债权，故其也不属于不动产信托登记的财产范围。
综上所述，本文讨论的不动产信托登记涵盖的财产范围仅为需要进行物权登记的不动产所有权和不动产用益物权，具体地说，是指《不动产登记暂行条例》第 5 条第 1 项至第 8 项规定的各种不动产权利。
第二，登记财产信息的共享性。这源于信托财产在法律关系上的双重性，即信托财产既是受托人名下的财产，承载着物权关系，同时又是信托财产，承载着信托关系。两种登记虽然反映不同的法律关系，但是都不可能脱离信托财产这一物质基础。换言之，对信托财产承载的法律关系的表达离不开对其物质属性的描述。所以，信托财产自身的物质属性--即自然状况--必然成为两种登记要共享的信息。根据《不动产登记暂行条例》第 8 条第 3 款第 1 项之规定，不动产的自然状况包括坐落、界址、空间界限、面积、用途等。其次，由于任何财产的信托关系总是建立在一定的物权关系基础之上的，所以不动产基于物权关系而具有的权属状况构成了信托的背景信息。特别是，基于物权关系而对财产管理和处分之限制也构成对受托人管理权限的内容，关乎受益人权利的实现以及善意第三人的保护，因此，对于信托财产的物权权属状况及其物权限制、提示等信息也应共享至不动产信托登记之中；其中，根据《不动产登记暂行条例》第 8 条第 3 款第 2项之规定，不动产的权属状况包括主体、类型、内容、来源、期限、权利变化等。
再次，信托财产上的信托关系反过来又对物权的行使构成限制，故不动产权利为信托财产之事实亦有必要在物权登记上予以反映。
两种登记在信息共享上的联系，对不动产信托登记的制度定位深具影响。如果单独建立不动产信托登记制度，则可能人为割裂两种登记中的信息关联，从而大大减损登记为明晰权利归属、保障交易安全所发挥的功用，也增加了不少成本。
但是，如果将不动产信托登记纳入不动产登记体系，依托现有的不动产物权登记制度来构建，上述担忧便不复存在。在不动产登记体系中，不动产物权登记与不动产信托登记均为登记体系的一部分，在采取物的编成主义①的登记簿中，不动产自然状况当然为物权登记和信托登记所共享。在此基础上，物权登记、信托登记分别只关注和记载各自的法律关系和权属状态，其相互影响在登记簿上自可一目了然。由于现有的不动产物权登记制度已经涵盖了财产的自然状况和（物权）权属状况，②故不动产信托登记所需单独登记者，只是信托关系的主体与内容而已。两种登记的信息关联如图 1 所示。
第三，登记效力的牵连性。某些信托行为会对信托财产的归属和信托关系同时产生影响，此时该行为须经过不动产物权登记和不动产信托登记才能发生特定效力。从信托存续的全周期来考察，在下列环节中，两种登记的效力可能会发生牵联：（1）在信托财产归属于受托人的前提下，不动产权利进入信托涉及办理不动产物权转移登记和信托设立登记；（2）在受托人发生变更时，涉及办理不动产物权变转移登记和信托变更登记；（3）在信托不动产权利退出信托关系时，需要办理信托消灭登记和不动产物权转移登记。在这些情况中，如果信托登记效力采对抗主义，那么物权登记与信托登记自可分开办理，因为信托登记不影响信托法律行为的生效；但若采信托登记生效主义，那么两种登记须在程序上合二为一，以免只办理其中一种登记而未办理另一种登记，从而导致权利与利益的错配。
第四，登记程序的相似性。不动产物权登记和不动产信托登记都涉及登记程序、登记费用、登记信息查询、登记机构赔偿责任等内容。在登记程序中，两种登记程序都包括依申请登记、依职权登记和依嘱托登记三种启动方式；其中在依申请登记的情形中，都包括登记申请、登记受理、登记审查、登记决定等流程。
这些相似性，使得不动产信托登记的程序在相当程度上可以参照不动产物权登记，也为两种登记统摄于不动产登记体系之下提供了空间。
（三）结论
有关两种登记关系的分析表明，不动产信托登记制度的构建既不可能完全纳入不动产物权登记制度来实现，也不宜完全脱离不动产物权登记制度而“另起炉灶”.据此，本文建议扩张对“不动产登记”的理解，即它既包括不动产物权登记，也包括不动产信托登记。在此理解下，可将两种登记可共同适用之规则抽取形成不动产登记的一般规则，而就两种登记个性之处分别加以规范；或者，由于不动产登记主要仍是不动产物权登记，故也可在不动产物权登记规则的基础上，通过制定特别规则或参照适用规则来规范不动产信托登记。但是，无论采取何种路径，不动产信托登记制度设计的总体思路都应是依托现有的不动产物权登记制度而展开。宏观地看，这也是完善我国不动产登记制度的重要途径。更加开放、更加包容的不动产登记制度，不仅意味着更加丰富的不动产登记类型，更意味着在更大范围、更广程度上实现对全社会不动产财产及其权益的覆盖，这将有利于提升不动产资产利用效益和社会管理效率。
二、不动产信托登记与现行不动产登记体系的衔接
上文提出并论证了在不动产登记体系下，依托不动产物权登记制度来构建不动产信托登记制度的主张。惟就制度设计而言，我们还必须考察这一主张的可行性，从立法论来看，就是要考察现行不动产（物权）登记法律体系是否留有接纳不动产信托登记的接口和空间，这就涉及不动产信托登记的立法模式问题。
关于不动产信托登记的立法模式，有统一立法与分散立法两种方案。统一立法模式是指，“在一部法律里面对所有应登记财产权的信托登记事项做出集中规定，根据该部法律确定信托的登记机构及登记程序、登记内容、登记的查询、登记机构的责任等事项，从而实现信托登记的可操作性。”它的实现形式包括专门制定统一的信托登记规范，或者在《信托法》中增设若干条款完善信托登记规范。分散立法模式是指，对于需要登记的不同类型的财产权信托，分别制定各自的登记规范。
本文认为，不动产信托登记立法模式的选择既是一个法理性问题，又是一个政策性问题。不动产信托登记法包括实体性规范和程序性规范两大内容，实体性规范主要解决信托登记的效力问题，程序性规范主要解决如何进行信托登记的问题。关于信托登记效力的实体性规范，是信托实体法的基本内容，毫无疑问应在《信托法》中予以统一规定。但是，程序性规范的立法模式选择则须考虑一国（地区）财产权登记的制度现实，原因在于大陆法系国家（地区）对信托制度的移植决定了信托登记与财产权登记之间存有诸多联系，这些联系使得人为割裂财产权登记与信托登记既不合理，也不经济：所谓“不合理”是指可能造成登记秩序、法律秩序的混乱，所谓“不经济”是指有意忽略财产权登记中可以为信托登记所借鉴、共用的规范，提高了制度成本。所以，信托登记规范依托财产权登记规范而建立，具有某种程度上的必然性，换言之，财产权登记规范的格局决定了信托登记规范的格局。我国财产权登记规范的现状为分散立法，这就意味着制定信托登记规范现实可行的最佳途径也是分散开展。因此，在各种类型的财产权登记规范没有统一的情况下，信托登记的程序性规范也无统一制定的必要和空间，故制定不动产信托登记规范应选择分散立法模式。
在分散立法的模式中，也有单独制定不动产信托登记规范与在不动产登记体系下增设相应规范两种选择。根据前文阐述的不动产信托登记与不动产物权登记的诸多联系，后者无疑更为简便经济，尤为重要的是，这种选择也具备现实条件的支撑。我国现行不动产登记体系的规范基础是《不动产登记暂行条例》，虽然从内容上看，该条例规定的主要是不动产物权的登记问题，但并没有排除其他不动产权利。首先，《不动产登记暂行条例》第 1 条指出条例的立法依据是《物权法》等法律，这个“等”字表明《信托法》可以被合理解释为该条例的上位法律依据。
其次，《不动产登记暂行条例》第 2 条对不动产登记的定义表明，不动产登记的客体是不动产权利，没有明确限定为不动产物权，第 5 条第 10 项的兜底条款也做出同样表达。据此，有登记之必要的其他不动产权利类型也可能成为不动产登记的客体。本文主张不动产信托登记的客体是不动产信托外部关系，①从权利的角度来看，就是将受益人和委托人享有的权利中具有对世性的部分内容重新“打包”形成的不动产权利束，虽然此种不动产权利束没有类型化的法律名称，但并不能因此而否认其登记能力。②再次，即便不动产信托外部关系无法以权利式的表达构成不动产登记的客体，它依然可以作为受托人“所有权”之限制，而成为权利限制或提示事项①纳入到不动产登记体系中。
事实上，在不动产登记的立法过程中，《不动产登记条例（草案）》（送审稿）②在第五章“登记类型”中第五节“其他登记”中用了一个条文规定信托登记。这就表明，立法者认为不动产信托登记是可以纳入不动产登记体系中的，所不明确者不过是将不动产信托登记作为一种独立的登记类型来对待，还是将其视为不动产物权登记的限制或提示事项而记载。
③综上所述，本文认为，除关于登记效力的不动产信托登记实体性规范应由《信托法》规定外，不动产信托登记的程序性规范可以纳入不动产登记的规范体系中加以制定。这表明，不动产信托登记是可以同不动产登记体系有效衔接的。
本章小结
本章指出，大陆法系对信托制度的移植不是简单地照搬概念和形式，而是着眼于本土固有的民法概念、制度对信托功能的再造，即“功能性移植”:赋予受托人对信托财产的“所有权”来构造财产控制功能，赋予受益人以信托受益权来构造财产收益功能。不动产信托登记作为信托制度的有机组成部分，要反映和支撑这种权利结构以实现信托制度的功能。这对不动产信托登记的制度设计提出了两方面要求：一是登记框架应以信托财产归属于受托人为基础；二是要对受益人进和委托人的权利或地位进行公示，以全面反映“移植土壤”中的信托结构。
在此基础上，本章论证了应以登记作为不动产信托公示手段，同时指出要借鉴不动产物权登记制度以减少制度成本。进一步地，本章详细分析了不动产信托登记与不动产物权登记的区别与联系，提出了在扩张的不动产登记体系下，依托不动产物权登记制来构建不动产信托登记制度的总体思路，并阐明这一思路不仅具有理论上的合理性，也具备现行法律体系下的可行性。
上述思路是贯穿本文后三章论证制度设计方案的基本主线。根据这一思路，在不动产信托登记的制度设计过程中，应当首先考察能否适用不动产物权登记的制度方案，在不能适用或没有方案可适用时，方才设计特别的方案。
