第三节 不动产信托的公示手段
一、比较法上的不动产信托公示手段
无论是英美法系的“原生”信托，还是大陆法系的“移植”信托，都存在特定的公示手段。目前，世界上主要的不动产信托公示手段有登记和标记两种。
（一）登记
日本、韩国、我国台湾地区均规定不动产信托以登记为公示手段，并且建立了较为完善的登记规则。一般认为，以登记手段对不动产信托进行公示，此为大陆法系移植信托后基于对已有的不动产物权登记制度的路径依赖所做的选择。在这种选择中，不动产信托登记被纳入不动产登记的体系之中，成为一国（地区）不动产登记制度的一种类型。①这些国家（地区）的不动产信托登记制度一般包括登记形式、登记内容、登记效力、登记程序等内容，其中最典型的特征是都赋予了不动产信托登记得对抗第三人之效力。
这就使得信托登记对于不动产信托的运行至关重要。在这几种立法例中，“信托设立行为与信托登记行为之间是一种目的与手段、实体法与程序法的关系，二者相辅相成、密不可分。”①值得注意的是，信托制度的起源地英国也逐步建立了土地信托登记制度。
在英国历史上，“信托属于衡平法，而登记制度属于普通法”,③故二者在很长时间内并无交集，信托公示依赖于受托人的披露和第三人的询问。早期，英国主要通过衡平法上的“知悉原则”（the doctrine of notice）来调整受益人与第三人的利益冲突，即“在某项财产上存在两种权利的享有者，如果成立在后的权利享有者实际知悉（actual notice）或者法定知悉（constructive notice）在先权利存在的话，那么它的权利就不能对抗在先权利。”
但在实践中，由于知悉人的范围被解释得越来越大，知悉原则对于受让人的不公平也表现得越来越明显。于是，英国开始引入“善意原则”来矫正知悉原则的弊端，认为“衡平法权利应当止于善意的受让人”,⑤即如果第三人在受让时并不知道标的物为信托财产，并且善意支付了财产价值对应的价格，那么受益人的权利不得再对抗该第三人。但是，善意原则的发展又会给受益人权利带来不利影响，因为无过错的受益人可能因为善意原则的适用而永久丧失自己对信托财产的利益。此外，在知悉原则和善意原则的要求下，土地买受人负有调查交易标的物是否载有衡平法权益的义务，而且该义务有时十分苛刻，这无疑大大增加了交易成本。
为此，1897 年《英国土地登记法》（Land Registration Act, 1897）开始引入托伦斯登记制。
1925 年《英国土地登记法》（Land Registration Act, 1925）⑦在全国范围内推行强制登记，建立起土地等不动产的登记体系，土地信托登记由此作为一种可靠的利益平衡手段被引入英国的信托法体系。该法将不动产权益划分为三大类：（1）可登记权益（registerable interest），指可以独立进行登记的权益；（2）优先权益（overriding interest），指无需登记即可约束他人的权益；以及（3）次要权益（minor interest），即前两类以外的不动产权益，它不能独立登记，只能通过附属于已登记的第一类权益的方式予以登记，衡平法所有权登记即属此类。
1925年《英国土地登记法》确立的权益体系为不动产信托的受益人提供了两种权利保护途径：第一，受益人可以将其享有的衡平法权益通过附属登记的方式予以公示，从而取得对世性保护；第二，受益人可以通过实际占有属于信托财产的不动产，从而使其权益成为一项优先权利而受到保护。
第一种途径中的附属登记制度和大陆法系国家（地区）建立的不动产信托登记制度相当接近，第二种途径则为英国的特色规定，但因其不登记而能对抗第三人，极易影响交易安全，故 2002 年《英国土地登记法》（Land Registration Act, 2002）在 1925 年《英国土地登记法》列举的基础上进一步减少其种类，并尽力将其纳入登记范围。
从英国信托史来看，信托最早主要作为一种法律规避手段而存在，信托财产的交易需求极小，故没有信托登记的内在要求；加之当时英国普通法与衡平法泾渭分明，所以也不存在信托登记的制度土壤。但是，随着信托财产交易日益频繁，交易安全与利益平衡的重要性提升到前所未有的高度，英国法律制度的准备就明显不足了。近代以来，英国土地法在艰难的改革进程中，逐步确立了以登记手段来实现各方利益平衡的思路。对于中国而言，这段异国历史的意义不仅在于打破了“信托登记乃两大法系信托法之差异”的认识误区，也为我国不动产信托公示手段的选择和公示制度的建设提供了新的参考视角。
（二）标记
美国在财产法权利公示上主要实行契据登记制，也称记录制度（recordingsystem）。④由于契据登记制不具公信力等原因，美国无法像英国一样建立依附于土地登记的信托登记制度。实践中，美国的不动产信托公示通过标记等系列制度来实现。
标记（earmark）是美国信托法施加给受托人的一项义务，它要求受托人将信托财产予以标记并使之与受托人自己的财产或受托人基于其他信托而持有的财产相区别。
当信托财产发生交易时，受托人应当向相对人如实告知标的物属于特定信托，否则属于违反信托义务而应向相对人承担无限责任。
受托人为了避免承担个人责任，便有动力向相对人披露信托财产的真实情况，信托公示也就通过受托人履行告知义务而完成。《俄罗斯民法典》也有类似规定。
但是，在受托人不履行标记及告知义务时，上述制度并没有办法解决交易相对人与受益人的利益冲突问题。此时，美国法的解决思路大致同英国信托法上的“善意原则”相似，即如果交易相对人确实不知道且无法知道受托人违反信托，那么它在支付合理对价后受让财产便不受信托约束。不过，这种规定实际上在一定程度上向交易相对人施加了询问调查的义务，因而第三人仍然面临交易风险且需承担较高交易成本。对此，美国通过其发达的产权交易保险制度予以解决，即在进行不动产等信托财产进行交易时，买受人可以委托专业的产权保险公司对受托人的处分权限进行调查，如果产权保险公司未能尽到准确调查的义务，它将依约承担买受人可能面临的交易风险。
总体看来，美国通过以标记制度为核心的系列制度，也实现了大陆法系不动产信托登记制度的功能。但是，对于中国而言，这套制度无疑太过遥远。值得注意的是，美国对于制定法商业信托采取的则是强制性的设立登记与持续登记规则。这表明，在美国，信托登记也有越来越广泛的适用空间。
二、我国不动产信托公示手段的选择
对于我国不动产信托公示手段的选择，我们其实已经有了一个倾向性的意见：我们十分熟悉登记这种手段，而对诸如标记之类的公示手段则感到非常陌生，对熟悉之物的亲近感就油然而生。惟从学术研究的角度，本文仍有必要做一点耐心的分析，其目的不仅在于证明我们“感觉”的妥当性，更在于通过此种分析加深对制度的理解。
（一）财产公示传统
上文提到的“亲近感”源于大陆法系的不动产物权登记传统。在近代民法的物权体系中，不动产物权登记是不动产物权法规则的重要组成部分。“不动产登记法属于‘形式物权法’（formelles Sachenrecht），其存在的必要性是由‘实体物权法’（materielles Sachenrecht）所决定的。”
实体物权法确立了物权的对世性，此种特性需通过一定公示手段方能为外界知晓并尊重，对于不动产而言，这种手段便为登记。诚如学者所言，“不动产物权的公示手段是登记，这乃是财产法的基本规则，世界各国凡有不动产立法者，少有不予以承认的。”②从历史上看，不动产登记制度在罗马法和日耳曼法时期便有了雏形。
但是，真正使不动产登记成为一种必然性的制度产物，则是因为不动产抵押制度的发达。由于不动产抵押无法以占有作为表征方式，故抵押权需要强有力的公示手段来保障其效力实现，而所谓“强有力”的手段莫过于在政府登记机构中把权利登记下来。此后，从不动产抵押权登记铺开，不动产登记逐渐成为覆盖几乎所有不动产物权的公示制度，⑤并成各国通例。
不动产物权登记的传统对建立不动产信托登记制度的构想与实践产生了重要影响。某种程度上，信托受益权和抵押权具有十分相似的特征，如权利人都不直接占有不动产，但都具有某种能够支配不动产的对世性权利。抵押权登记对抵押权制度有效运作所起的巨大作用，使得大陆法系国家（地区）在移植信托制度时，自然会联想到类比抵押权登记制度来建立不动产信托登记制度。另一方面，设立不动产信托伴随着不动产所有权等不动产权利的转移，这使得信托制度的运行与不动产物权登记具有天然的联系，因而也启发人们依托于现有不动产物权登记制度建立不动产信托登记制度。可以说，选择登记作为不动产信托的公示手段，在很大程度上是大陆法系国家（地区）基于思维惯性与路径依赖的后果。
“在制度变迁中，同样存在着报酬递增和自我强化的机制。这种机制使制度变迁一旦走上了某一条路径，它的既定方向会在往后的发展中得到自我强化。”
我国已经建立起比较完整的不动产物权登记制度，所以在考虑不动产信托公示的手段时，不可避免要受到登记的路径依赖效应的影响。大陆法系及我国总体良好的不动产物权登记实践，特别是它在保障市场经济秩序与交易安全方面发挥的巨大作用，本身就是不动产信托登记的重要支持因素。借由原有的不动产物权登记制度促成不动产信托登记步入良性发展轨道，这构成了选择登记为不动产信托公示手段的重要理由之一。
（二）制度成本
登记制度的成本是极高的，它至少包括四个部分：
（1）制度形成成本，指制度形成过程中的各种耗费，包括为制定不动产登记法规，确立不动产登记制度所支付的信息收集成本和信息加工成本；（2）制度执行成本，包括为建立和维系不动产登记机构的运行所支付的成本，权利主体为实现登记所支付的成本，以及登记制度不能正常运行（如部门利益冲突、产生诉讼乃至赔偿等）而支付的额外成本等；（3）制度监督成本，指为监督制度的有效运行、防止制度套利而支付的成本，具体包括设立监管部门和为实施监管措施而支付的成本等；（4）制度变迁成本，指在既有制度需要改革完善时为打破制度固化而支付的成本，例如我国为建立统一的不动产登记制度而打破原有分散登记的制度格局所支付的改革成本。
正是出于成本考量的原因，登记制度并未完全推广到动产，因为对于普通动产而言，财产利用的收益或许根本抵不上为登记所支付的成本。不过，采取其他非登记公示的路线，成本未必就会减小。譬如美国的信托标记制度，虽然在登记机构的建设与运作方面成本大为减小，但为了支撑标记制度的运行，分别向受托人施加告知义务，向交易相对人施加询问和调查义务；同时，为了消除义务不履行可能带来的风险，又建立了费用昂贵的产权保险制度。这一系列义务的履行及其风险防范代表着极高的守法成本，大大推高了整个公示制度的实施成本。与登记制度相比，标记制度不过是把成本从政府搬到了市场，究其实质仍是由整个社会为制度实施买单，而标记制度下的交易流程、交易架构更为复杂，这也意味着更高的交易成本。
从制度经济学的角度来看，采取登记手段的经济优势源于路径依赖带来的成本节约。如果新的不动产信托登记制度系依托于原有的不动产物权登记制度而建立，由于二者的机构、人员、规则等可以共用，就可以节省大量的制度成本，因此总的登记制度成本将被摊薄。其次，不管是登记人员还是社会公众，整个社会对不动产物权登记制度是熟悉的，因此在面对新的不动产信托登记制度时，需要支付的学习成本大为降低。第三，已有的不动产物权登记给社会带来的巨大收益（主要表现为交易成本下降），将刺激社会主体利用新的类似制度达成相同的收益目标，而由于不动产信托登记制度同样能够在降低交易成本等方面提供巨大收益，又会反向刺激社会主体更多地使用这项制度，从而在进一步摊薄制度成本的同时，创造更大的效益。最后，在社会普遍采用不动产信托登记制度后，市场形成对制度运行的稳定预期，信托活动的不确定性风险将大大减小。相比而言，如果我国采取其他手段，既无法摊薄原有制度的成本，还需额外支付新的制度创设成本。
（三）结论
上文从财产公示传统和制度成本两个角度论证了我国应选择登记作为不动产信托的公示手段，但单纯的结论反而不是本节意旨所在，因为在讨论我国不动产信托公示的时候，几乎所有人都将之直接等同于不动产信托登记，所以在手段选择的问题上并无分歧与争论可言。本文在路径依赖的分析框架下所欲指出的其实是，在建立不动产信托登记制度时，应当利用好现有不动产物权登记制度的基础，努力减少不动产信托登记的制度成本。
