引 言
一、研究背景
（一）我国信托实践的现状与趋势
我国最早的信托业务与机构出现在民国时期。新中国成立后，由于在计划经济体制下，信托存在的客观条件消失，故信托业务在 20 世纪 50 年代全部停办。①改革开放后，我国出现了不少冠以“信托”之名，但无信托之实的活动。②这些活动在开展过程中暴露出大量问题，引发了国家对信托业的五次大整顿，也使立法者意识到进行信托立法的必要性与迫切性。③2001 年，《中华人民共和国信托法》（以下简称《信托法》）颁布实施，标志着真正意义上的信托制度在我国法律上得以确立。
《信托法》出台的主要立法动机是满足规制信托业的需要，④但是，《信托法》通过将信托营业机构及其业务活动纳入监管范围，客观上为营业信托的发展提供了基本的法律依据，促进了行业发展。从《信托法》颁布至今的短短十多年间，我国营业信托资产规模实现了从零至万亿级的迅猛发展，截至 2015 年末，信托全行业管理的信托资产规模已达 16.30 万亿元人民币，⑤基金管理公司管理公募基金以及基金管理公司及其子公司专户业务规模也分别达到8.40万亿元人民币和12.60万亿元人民币。⑥信托业已经成为我国仅次于银行业的第二大金融部门。在营业信托总体规模不断壮大的同时，我们应当注意到其中的结构性特征。
以营业信托行业为例，从信托资产来源来看，资金信托（包括集合资金信托和单一资金信托）占比高达 90.14%,管理资产信托仅占 9.87%.⑦造成这种局面的主要原因之一是我国信托登记采生效主义原则，却没有建立真正的信托登记制度，这就使得非资金类财产（例如不动产）无法有效成为信托财产。
目前，以资金信托为主的营业信托资产规模已出现增长放慢的趋势，2015 年第三季度还出现近年来首次环比下降的情况。
当前，我国正处于经济转型与改革攻坚的阵痛期，宏观经济增速放缓，这使得现有业务模式下的营业信托难以维持过去十年的高速增长态势，信托业需要创造新的增长空间。信托按功能不同可划分为融资类信托、投资类信托和事务管理类信托，融资类信托受制于宏观经济走势而逐步压缩，信托行业的发展将更加倚重于投资类信托和事务管理类信托。
这意味着，我国未来信托业发展将逐步淡化融资功能，回归信托“受人之托，代人理财”的本质。随着我国经济的持续发展以及社会财富的不断积聚，信托观念日益深入人心，信托作为财富管理有效工具的价值日益凸显，而不动产作为社会财富的重要组成部分，必将对信托产生越来越大的结构性需求。宏观地看，发展不动产信托有利于盘活不动产资产存量，有效配置社会资源，促进社会公共事业和公益事业发展。总之，加快发展不动产信托是未来我国信托实践的重要前进方向，因而尽快消除制约不动产信托实践的制度障碍已是一项重大而现实的课题。
（二）我国信托登记制度的现状与缺陷
在我国，“信托登记制度是信托制度的组成部分，它不能脱离信托制度而独立存在并对经济生活发生作用”③。在《信托法》颁布以前，我国没有信托法律制度，也没有信托登记制度。《信托法》确立了我国信托基本法律制度，其中第 10 条对信托登记制度做出原则性规定。但是，由于相关配套规范和措施始终未能出台，信托登记一直未能落地成为“鲜活”的制度。
有学者概括了我国信托登记的现状④：一方面，有法可依，无法操作。《信托法》第 10 条的原则性规定不足以支撑信托登记的实际运行，实践中很多登记机构都以缺乏登记规则为由拒绝办理信托登记。而且，《信托法》第 10 条仅针对信托设立登记，对信托存续与消灭时涉及的登记问题未置一词，呈现出巨大的制度空白。另一方面，变通登记，风险隐藏。信托实践对信托登记的需求无法通过规范化途径满足，迫使人们采取各种变通举措：有的不实施任何登记行为，仅在信托文件中规定信托登记事宜；有的同时签订信托文件与信托财产买卖合同，以“过户登记”替代信托登记；还有的用抵押登记加公证的方式替代信托登记。毫无疑问，这些变动之举均已背离信托的基本架构，包含巨大风险。
信托行业的监管层和从业者早已意识到这种现状的尴尬与隐忧。2008 年，银监会曾起草《信托登记管理办法（征求意见稿）》①，但因各种原因未能出台。2015年，银监会代国务院起草的《信托公司条例（征求意见稿）》第 4 条提出要建立信托登记制度。不过，在信托财产登记尚未实质建立的情形下，信托业形成了“以信托产品全要素登记撬动财产登记”的思路，希望先行建立信托产品登记制度，以此来实质性推动建立信托财产登记制度。2002 年 6 月，上海浦东成立了我国第一个信托产品登记中心--上海信托登记中心，此后，一些地方性信托登记平台陆续成立。2014 年 10 月，银监会批准在上海自贸区成立全国信托登记中心，拟先引入信托产品登记制度，再择机启动信托财产登记制度。
但是，这种思路最大的障碍在于信托产品登记并非《信托法》第 10 条规定的信托登记，无法对信托结构的有效形成提供法律保障，而由信托业主管部门主导建立信托财产登记制度将与现有相关财产登记制度产生剧烈冲突，特别在不动产领域，会直接冲击不动产（物权）登记制度。所以，解决不动产信托登记问题，根本上要通过信托财产登记制度自身的建构与完善来实现，试图以迂回方式绕道而行并非明智之举。
财产登记机构也早有推动建立信托登记制度的考虑。在《不动产登记暂行条例》起草过程中，有观点即主张应当在条例中对不动产信托登记做出规定。在国土资源部起草上报的《不动产登记条例（草案）》（送审稿）（国土资发〔2014〕88 号）。
第 75 条规定：“不动产设立信托的，应当办理信托登记。”但是，“考虑到当前《土地登记办法》《房屋登记办法》等单项不动产登记部门规章中都未对不动产信托登记做出规定，在实践中，不动产信托登记还处于研究探索之中，并未形成成熟统一的做法，在《不动产登记暂行条例》中对信托登记做出规定的条件尚不成熟”,③该条在最终颁行的条例中被删去。这表明，在一定程度上，不动产信托登记研究的薄弱性已经成为制度建设的制约因素。另一方面，2016 年 1 月 1 日颁布施行的《不动产登记暂行条例实施细则》第 8 章“附则”第 106 条规定“不动产信托依法需要登记的，由国土资源部会同有关部门另行规定。”而此条在之前公布的《不动产登记暂行条例实施细则（征求意见稿）》中并未出现。可见，开展不动产信托登记制度的研究不仅具有理论价值，更具有重大紧迫的实践意义。
二、概念界定
为了防止概念混淆，明晰本文焦点，在此对几个重要概念做出界定。
第一，不动产信托有狭义与广义之分：狭义的不动产信托指不动产资产信托，即以不动产为信托财产的信托；广义的不动产信托除不动产资产信托外，还包括不动产投资信托，即以从事不动产投资而获取收益为目的的信托。
不动产投资信托的初始信托财产一般为资金，但在信托存续期间，信托财产可能由于购置不动产等原因而转化为不动产。本文讨论的是作为信托财产的不动产的登记问题，因而涉及不动产资产信托和以不动产为信托财产的不动产投资信托。
第二，“对不动产登记的全面界定至少应当包括登记主体、登记客体、登记内容以及登记簿这四个要素。”
本文照此将不动产信托登记定义为，不动产信托登记机构依法将作为信托财产的不动产权利及其所涉的信托外部关系记载于登记簿而予以公示的活动。对此说明有二：其一，有观点认为不动产信托的客体是不动产本身，③但是考虑到《信托法》第 2 条所使用的表述是“财产权”而非“财产”,且从登记的角度观察，公示之目的意在权利而非财产本身，故以不动产权利作为不动产信托客体的表述更为准确，不过两种表述区分实益不大，故本文出现两种表述时视为同义；④其二，学界对不动产信托登记的客体存在争议，本文采取的是“信托外部关系”的观点，具体分析参见本文第三章第一节内容。
第三，理论和实务中还有信托产品登记的概念，且在实践中多与本文讨论的信托登记概念相混淆，本文在此略做辨析。顾名思义，信托产品登记是对信托营业机构开发经营的信托产品进行的一种登记，它与信托登记的主要区别如下：（1）登记功能不同，信托产品登记目的是让投资者、消费者了解信托产品的基本情况，同时通过产品登记实现信息汇总和行业管理，促进信托产品标准化和流动性，信托登记在理论上可称为信托财产登记，其功能是将信托财产公示于外，以保障交易安全和受益人权利；（2）适用范围不同，信托产品登记关注的是“信托产品”,故一般只涉及信托公司开展的信托业务，而信托登记在各类信托都有适用空间；（3）登记效力不同，信托产品登记不影响信托的效力，但信托（财产）登记对信托效力具有决定性意义。效力上的区别是两种登记之间的根本差异，换言之，只有信托登记才对信托实践具有根本性意义。信托产品登记也只有在信托登记制度健全的情况下，才可能发挥出应有的作用。
三、文献综述
近年来，随着我国信托实践的不断发展，信托登记的制度性缺失引发了理论界与实务界的广泛关注。总体来看，国内关于不动产信托登记的研究表现出下列特点。
第一，从研究背景来看，有关不动产信托登记的学术成果基本上发表于《不动产登记暂行条例》颁布以前，不少成果还发表在《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）颁布以前。所以，相关研究在开展时尚无统一的不动产登记背景，故对我国信托登记制度的体系架构以及不动产信托登记制度在该体系中的地位、安排等问题成为当时的讨论热点之一。
第二，从研究维度来看，学者们从不动产登记②的角度③或信托公示（登记）的角度④探讨不动产信托登记，前者侧重于“不动产”之共性而探讨不动产登记的原理与规范在不动产信托登记中的运用，后者更关注“信托”之共性而讨论信托领域内的公示原理与规范在不动产信托中的运用。
第三，从研究内容来看，早期研究成果中的重要内容之一是不动产信托登记制度的必要性论证，⑤随着人们对建立信托登记制度逐步达成共识，研究重点开始转向制度构建，主要表现在：一方面，在物权法关于物权变动、物权公示，信托法关于信托财产归属、信托财产独立性、信托运行等理论的基础上探讨不动产信托登记的制度基础；⑥另一方面，开展不动产信托登记制度的比较研究，⑦为我国制度建设提供有益参考和借鉴。
在本文议题范围内，研究现状如下：1、学术界对于信托财产归属的问题争论热烈，但鲜见基于此种讨论而对不动产信托登记制度提出建构性意见，少数触及这一话题的文章也仅从实践需求、价值判断等角度予以论述，缺乏对法律体系自身的分析解释，也未论及信托财产归属对不动产信托登记制度设计的影响；①2、多数学者将信托财产独立性作为其提出不动产信托登记制度构想的理论分析基础，但未详细阐释信托财产独立性如何影响不动产信托登记的制度设计与运行；②3、在提出不动产信托登记制度的构想时，很多学者当然地将登记作为不动产信托公示的手段，缺乏论证；③4、一些学者谈及了信托登记的双重含义以及不动产信托登记与不动产物权登记的关系，但尚不深入；④5、关于不动产信托登记的制度设计，绝大多数文章只提出方向性、框架性意见，缺乏具体的制度设计方案与论证过程，尤其是基于信托自身特点而产生的特殊问题基本上还没有展开细致探讨，就笔者所见，唯孟强博士《信托登记制度研究》一书做了具体阐述，但该书是在“信托”登记的维度上展开研究，又未涉及不动产信托登记在不动产登记体系中的定位问题。
综上，国内关于不动产信托登记的研究数量不少，但在体系性、理论性、操作性等方面仍有不足，特别是在我国实行统一不动产登记的背景下，一些新问题涌现出来，一些旧问题的面向也已改变，而相关理论与实务研究尚处空白，亟需填补。
四、研究方法
（一）规范分析法
“规范分析是法学中最基本的方法和法学独有的方法。”⑥本文以规范分析作为基本方法，论证不动产信托登记的规范基础及其在规范体系中的地位；着眼于不动产信托登记制度中的权利义务分配，在法律规范文本解释的基础上加工深造，完善不动产信托登记的概念和知识体系；关注不动产信托登记在不动产信托实践中的运行，充分考量制度秩序对实证秩序的影响。
（二）文献研究法
与本文主题相关的文献涉及学术专着、学术论文、研究报告、政策法规、新闻报道等多种形式，数量众多，故对各种文献的收集、整理和研究成为贯穿本文写作的一项重要工作。通过对重要文献的全面梳理，笔者厘清了我国不动产信托登记制度设计的基本问题，总结了现有研究的基本立场与观点。这些工作有益地启发了本文的思路、结构与观点，尤其是在批判性研究的过程中，本文的研究重点得以明确。
（三）比较研究法
信托发端于英美法系国家，而信托登记滥觞于大陆法系国家，换言之，信托登记并非伴随信托而产生，这个历史现象使我们必须认真思考信托登记在不同法系中的意义与功能。特别是，对与我国同属大陆法系的国家（地区）的不动产信托登记制度研究，有助于我们理解不动产信托登记与不动产物权登记的关系，这对我国在统一的不动产登记背景下开展不动产信托登记的制度建设具有重大意义。此外，各立法例的不同技术方案和技术特点也是本文研究的“他山之石”.
（四）法经济学方法
从法律经济学的角度来看，法律是对社会稀缺资源市场配置的重新调整和分配，直接规范市场经济的运行方式、运行方向和运行效率。①因此，建立一项法律制度必须做好法律成本和效益的分析，本文也在必要之处借助法经济学方法进行检视评估。
五、本文创新之处
同现有研究成果相比，本文有如下创新之处：
第一，现有研究虽论证了我国建立不动产信托登记制度的必要性，但尚未完全阐释清楚建立这一制度的理论依据。本文着眼于信托在我国的功能性移植以及不动产信托登记在不动产登记体系中的定位，阐明了制度设计的理论依据。
第二，本文研究的关键背景是我国已实行统一的不动产登记制度。在此背景下，不动产信托登记与统一的不动产登记制度如何衔接便成为制度建设的重要问题，本文对此进行了细致分析，呈现出与时俱进的特点。
第三，本文对不动产信托登记制度设计的重要技术细节进行了细致的论证，避免了以往研究普遍“泛泛而论”的特点，对于立法实践和实务操作具有更强的指导意义与参考价值。
