5 网络服务提供商间接侵权责任的立法构建
5.1 明确归责原则
网络服务提供商着作权间接侵权实行过错原则是为了严格限制间接侵权人的责任，以达到既使权利人得到赔偿，又不使责任无限扩大的目的。过错责任，顾名思义，强调过错，过错是责任承担构成要件之一，且，以过错为判断依据明确责任范围。简单的说，就是有过错就有责任，无过错就没责任。此处过错责任是广义概念，包含过错推定。直接侵权是间接侵权基础，间接侵权行为在某种程度上延续或实现了直接侵权活动。由于行为人并没有直接实施侵权行为，若采用无过错责任，必将会无限的扩大责任主体，使得部分技术创新者承担更大的责任，这样便激化了版权保护与技术创新之间的矛盾。
着作权间接侵权实行过错原则是符合我国的立法体系的。时代发展，技术手段也随着时代的推移不断推进，着作权的侵权归责原则也呈现两种方式，即在知识产权领域，无过错责任适用于物权之诉，过错责任适用于侵权之诉。事实上，这两种方式也存在于实践中。例如对于着作权物的侵权，一旦存在侵权事实，执法部门就采取措施，而不管侵权人主观上是否存在过错。针对权利人损失的赔偿，首先权利人应当提起侵权损害赔偿之诉，尔后人民法院才能适用过错责任原则判决侵权人承担相应的损害赔偿责任。事实上，我国立法上是存在有间接侵权适用过错责任原则的痕迹的。如，2002年 12 月 23 日第九届全国人民代表大会常务委员会审议的《民法（草案）》，该规定强调明知是间接侵权行为的构成要件，且行为人在权利人提供证据要求消除侵权损害后果的情形下仍然不消除的，将承担侵权责任，由此可得出间接侵权行为人必然存在主观过错。
5.2 明确网络服务提供商着作权间接侵权行为的构成要件
第一个构成主观过错。在司法实践中，侵权行为的成立不考虑主观因素，而只影响承担法律责任的方式。凡未经许可许可，而擅自实施权利所禁止的行为且也不存在法律规定的免责事由的是直接侵权，至于行为人是否具有主观过错，则无需考虑。但当要认定是间接侵权责任时，如前所述，间接侵权并不属于专有权利所管辖，那么要将这种行为认定为具有法律意义上的可惩罚性，就必须要求行为人具有主观上的过错，因此行为人应承担与其过错相当的侵权责任，此处主要指损害赔偿责任。
第二个构成为存在间接侵权行为。互联网时代的迅猛发展，使得间接侵权制度也得到了快速的发展，如前文所述，特别美国形成的一系列法律规则，逐步趋于成熟，从中可以归纳出间接侵权表现方式：为替代、帮助和引诱侵权责任。替代侵权责任是指替代人代替行为人承担侵权责任。帮助侵权责任是指在主观明知的情形下，帮助人为他人的直接侵权行为提供帮助，由此而承担责任。引诱侵权责任是指引诱人在主观过错的条件下，其引诱行为与直接侵权行为直接存在必然联系，由此而承担侵权责任。
第三个构成为产生损害事实或导致损害的扩大。在相关法律法规中，损害事实一般采用广义概念，其非但包括现实存在的不利后果，也包括构成现实威胁的不利后果。
同样，对于间接侵权而言，由于间接侵权并不是对着作权人的权益造成直接侵害，它需要通过直接侵权来达到损害效果，或者由于引诱行为导致可能发生直接侵犯着作权人权益的威胁后果。
第四个构成为具备间接侵权的因果关系。在间接侵权中，对因果联系的判断角度有所不同。间接侵权的帮助、引诱行为是对着作权人权益的一种间接损害或威胁，因此在判断因果联系上应放在帮助、引诱行为与直接侵权的实际发生或即将发生在两者之间，而间接侵权作用力的大小则最终表现为对直接侵权产生的损害的扩大与否上，并不是产生损害。而替代责任，则在于关注直接侵权人与损害后果的因果关系上。
5.3 完善网络服务提供商着作权侵权的救济途径
权利救济在理论上可划分为两大类，一类是公力救济，另一类是私力救济，二者相辅相成，在维护被侵权人的合法利益上，具有不可或缺的影响。公力救济强调国家强制力的保护，当公民的合法民事权益收到侵害后，权利人往往向权力机关寻求帮助，请求国家给予其保护。以国家为强而有力的后盾，公力救济是对民事权利的最强保护，有利于实现公平于效率。公力救济不仅是行之有效的纠纷文明解决机制之一，而且通过公力救济的有效运行，能够增强公民的守法意识，维护法律的尊严和权威，必将有益于法律在人类社会得到很好的延续与发展。
5.3.1 公力救济
此处的公力救济专指司法救济，主要指民事责任。民事责任的承担强调的是补偿性，应明确追究网络服务主民事侵权责任的目的在于确认受害人合法权益、弥补相关损失、维护社会道德与法律权威，不宜对网络服务提供商过分苛责。笔者以为，停止侵害、损害赔偿和赔礼道歉是网络服务主体承担民事责任的主要方式。在权利人要求侵权人停止侵害的情形下，不问其主观状态如何，其都应当承担停止侵权的责任 .而在权利人要求侵权人赔偿损害的情形下，无论行为模式如何 , 网络服务提供商都需要具备过错这一要件。损害赔偿责任承担统一要件应是过错，通过这样的机制，网络服务主体应承担自己的责任，而非连带责任。这是符合我国的侵权法体系与理论的。关于赔礼道歉的赔偿方式，依据我国法律规定，当人们的人格权受到严重侵害时，赔礼道歉将有助于弥补权利人遭受到的损害。因此，如果网络服务主体行为侵害了着作权人有关的人格权，且侵害后果极为严重，着作权人可以要求其承担公开赔礼道歉的民事责任。
5.3.2 私力救济
着作权保护过去因为技术发展局限性约束了作品广泛传播，但是互联网技术的更新换代使得着作权保护扩展到数字化复制，人们的网络交流形式发展成为网络传播，这使得网络权利保护失去了天然屏障。并且，权利救济的滞后性和被动性、维权成本之高、权利救济的局限性等等因素使得着作权利益在很大程度上难以得到及时且充分的救济。在这种情形下，权利人采取的私力救济--权利管理信息和技术措施出现了。
本节将从私力救济的角度，讨论网络权利救济的完善。
（1）权利管理信息
权利管理信息①，指的是与着作权有关管理信息，即作品能够在网络世界呈现的自身法律信息。国内外的相关立法表明，权利管理信息法律保护于网络传播领域主要有两类：第一类是禁止标识虚假信息，第二类是禁止删除或改变权利信息。这无疑使得权利管理电子信息得到法律强有力的保护，但是也不能忽略这一种情况的发生，就是如果技术管理信息被过度的保护，必将约束了公众的使用空间，导致技术可能取代法律的后果。
因此，着作权法应当明确在一定程度上限制技术管理信息的使用，避免上述情况的发生。我国的《着作权法修订草案送审稿》和相关的法律法规都没有规定对权利的管理信息的限制，而美国、日本等国家的着作权立法中都有相关的规定。
（2）技术措施
着作权保护中的技术措施②（technological measure 或者 copyright protectionsystem），是权利人有权主动采取有关的技术措施以保证作品使用、传播过程中免受损害。技术措施的立法的主要推动者为美国。DMCA 则从行为和设备两个方面规定有关的技术措施保护。欧盟的《版权指令》和国际组织都对于技术保护措施进行了不同程度的规定。我国《着作权法修订草案送审稿》第 69 条虽然对技术保护措施作了明确的规定。但是，从法条中我们是不知道技术措施的明确的保护范围的，特别是没明确法律所规定的技术措施是针对间接损害合法权利的相关规避行为和提供装置、设备的行为，此处过分保护权利人的利益。
笔者以为，法律对技术措施提供保护的同时，也需要规制滥用权力的行为①，合理的限制权利保护。如，借鉴美国 DMCA 的做法，限制对政府的执法、情报等活动、反向工程、加密研究和安全测试等技术措施的保护。
5.4 间接侵权责任的豁免
数字技术带来的技术进步应当被着作权人和社会公众所共享，法律既不能让着作权人为新技术带来的弊端买单，也不能让技术发展者成为着作权人的看门人。相反，社会公众更应当享受技术进步带来的好处，这样才能促进整个社会知识文化产业的蓬勃发展。因此，让网络服务提供商承担相应的责任，同时又避免其承担过重的责任，这体现了在网络着作权保护中兼顾各方主体利益的基本原则。
“避风港”原则是指在一起网络着作权侵权案件中，网络服务提供商仅仅提供技术服务，不参与网络侵权信息的制作。若网络服务提供商接到了着作权人的侵权通知，则有负有删除侵权内容的义务，否则网络服务提供者也会被纳入侵权主体的范围；如果涉及侵权的信息既没有在网络服务提供者的服务器上存储，又没有接到哪些信息应该被删除的通知，则网络服务提供者不承担侵权责任。后来随着网络技术的进一步发展避风港原则也被应用在搜索引擎服务、网络链接服务、网络图书馆等方面。
着作权法里的“避风港”原则最早出现在 1998 年美国颁布的《千禧年数字版权法》，该法案第 512 条规定了与在线材料有关的责任限制，其中“通知与删除”规则是“避风港”原则的核心。集体表现为着作权人有权通知网络服务提供商网络中存在侵犯其合法利益的行为，要求网络服务提供商删除相关内容，而网络服务提供商接到通知后应当及时采取措施，删除该侵权作品或者关闭访问该侵权作品的通道，即可以免除其可能承担的侵权责任。“避风港”原则的出现对网络的发展具有十分积极的价值，该原则免除了网络服务提供者承担间接侵权责任的不确定性，同时也给着作权人一个阻止在互联网上发生着作权侵权的具体方法。网络服务提供者有了一个快捷且不花费多大成本的手段去删除侵权材料①，维护了着作权人的合法利益，同时有利于鼓励创作的源泉充分涌流。
我国相关的网络着作权侵权责任法律借鉴并引用了“避风港”原则。如《信息网络传播权保护条例》分别规定网络自动接入、传输服务和自动储存服务提供者、信息存储空间出租服务者以及搜索引擎服务提供者在何种条件下可以适用避风港规则。另外，2009 年出台的《侵权责任法》第三十六条也隐含了避风港规则的条款。在司法实践中，应该综合考虑各方面的因素的基础上来认定网络服务提供者是否及时地采取了必要措施。例如着作权人通过何种形式提交的通知、通知是否符合法律要求的标准、通知的内容是否准确、网络服务提供者是否有能力采取措施以及采取措施的难易程度、网络服务提供者提供的是何种性质的服务、涉及侵权的作品的类型、知名度等。
根据以上的综合分析，网络服务提供者要适用“避风港”原则②应该符合以下几个要件：其一是主体要件：“避风港”原则适用的主体只包括提供网络信息存储空间、搜索或者链接服务、自动接入或传输服务以及平台服务的网络服务提供者，若超出以上服务主体，则为不适格的主体。其而是主观要件：在主观认识上，网络服务提供者只有在对侵权事实不明知也不应知的情形下方可适用避风港规则。若网络服务提供者在提供服务过程中明知已经发生了侵权行为或者应当知道可能发生侵权行为而仍然提供相关服务，则不得适用。其三是客观要件：受到着作权人的通知后，网络服务提供者必须及时且有效的删除侵权作品或断开其链接。国际上普遍的认识和做法为，网络服务提供者对网络上海量的信息是否侵害权利人的着作权没有主动监控的义务。我国相关立法已经明确网络服务提供者没有主动监控义务。着作权人向网络服务提供者提交符合法律规定的维权通知书，网络服务提供者接到通知书后应及时删除侵权作品。
“避风港”原则建体现了网络服务提供者与着作权人相互配合维权的法律机制，促使网络服务提供者与着作权人合作，有效地制止了网络侵权行为的扩大。同时，“避风港”原则对网络服务提供者间接侵权责任的限制也使其避免卷入无休止的诉讼风波中，使网络服务提供者承担的间接侵权责任更加合理。这样一来，平衡了着作权人和网络服务提供者的利益，在保护着作权人合法权益的同时也促进了网络信息产业的繁荣发展，为信息在网络空间的传播提供了健康的环境。
5.5 立法建议
5.5.1 明确网络服务提供商侵犯着作权的间接侵权责任的主体
本文基于网络服务提供商类别上的特征，主要针对三类：第一类是网络连接服务提供商，是指在服务器和客户机器之间搭起一座桥梁，帮助用户访问互联网；第二类是网络平台服务提供商，主要为用户提供存储空间供用户上传信息或进行交互沟通等功能的平台服务，如为用户提供邮箱、博客、微信、微博、作品传输共享等网络空间。
网络平台提供商，为用户提供信息交流和技术服务平台，在技术上可以编辑控制用户上传的信息；第三类是搜索、链接服务提供商，是通过使用信息定位工具指引用户或提供链接的主体。上述的三类属于网络技术服务提供商，其对网络用户在网络上上传的信息不负有事先审查的义务。《信息网络传播权保护条例》 为网络技术服务提供商提供了一个“避风港”,即纯技术的网络服务行为不承担赔偿责任。然而，我国着作权法所述的网络服务提供商绝不限于这三类。
我国着作权法中提到的相关主体，出现的仅仅为“网络服务提供者”. 立法对主体没有进行限定，如此广泛而不确定的规定难于适应实践的需要。在网络世界中，网络服务提供者的类型是非常多的，而承担间接侵权责任的主体则应限定在一定的范围，如规定，承担网络间接侵权责任的主体主要为网络技术服务提供商，即网络连接、平台、搜索和链接服务提供商。因此，以后，在完善《着作权法》等相关法律及司法解释时，应从实践中保护网络着作权的角度出发，明确划分网络服务提供者，进一步确定承担网络着作权间接侵权责任的主体。
5.5.2 明确网络着作权间接侵权承担按份责任
我国着作权法对网络服务提供商的间接侵权行为一直采用与直接侵权人一同承担连带责任的规定。然而，在立法目的上，侵权行为法与着作权法所侧重的目的是不同的：侵权行为法强调其补偿作用，这无疑扩张了共同侵权的适用范围；着作权法强调的是平衡作用，目的在于平衡着作权人和社会公众之间的合法权益。着作权间接侵权制度的适用范围远远比共同侵权的适用范围小，它只针对侵犯着作权的间接侵权行为。侵权责任法的举证责任仅要求证明教唆者和帮助者对直接侵权行为具备希望的态度就可以了；而着作权间接侵权的举证责任的要求则不仅如此，还要求同时证明，网络服务提供者明知侵权行为大的存在仍然提供网络服务，且正是其提供的网络服务有助于侵犯他人直接侵犯着作权。在承担责任上，共同侵权人共同承担连带责任；①着作权间接侵权人虽然提供了网络帮助或诱导行为，但网络服务提供者仍然应当只承担与其过错相一致的责任，而不承担共同侵权的连带责任。
显然，着作权间接侵权理论和共同侵权理论，无论从立法理念、认定标准、责任承担等方面，都存在鲜明的区别。我国长期以来的司法实践都运用共同侵权的连带责任来处理网络着作权间接侵权纠纷，显然是不妥当的。因此，网络服务提供商应承担与其过错相应的责任。
如，规定：网络服务提供商接到权利人的侵权通知后，若及时有效地采取必要措施则不承担赔偿责任；若未及时采取必要措施的，网络服务提供商则应当针对损害的扩大部分承担与其过错相一致的赔偿责任；网络服务提供者明知或应知他人利用其提供的网络服务实施侵权行为，仍然提供网络服务，则应承担与其行为相当的赔偿责任；网络服务提供者帮助他人侵犯着作权或者相关权的，承担因其帮助行为而使损害扩大的责任。
5.5.3 明确网络服务提供商间接侵权承担民事责任的方式
我国着作权法规定传统的侵权责任方式为停止侵害、排除妨害、赔礼道歉、消除影响、赔偿损失等等。由于网络服务提供商侵犯着作权的间接侵权在一定程度上不同于传统的直接侵权和共同侵权，笔者以为，针对网络服务提供商承担民事责任的方式②主要为停止侵害、损害赔偿和赔礼道歉。在权利人要求侵权人停止侵害的情形下，不问网络服务提供商主观状态如何，其都应当承担停止侵权的责任 .而在权利人要求侵权人赔偿损害的情形下，无论行为模式如何 , 网络服务提供商都需要具备过错这一要件。损害赔偿责任承担的统一要件应是过错，通过这样的机制，网络服务提供商即使实施了间接侵权行为也只是承担与其错过相当的赔偿责任，而承担连带责任。这是符合我国的侵权法体系与理论的。我国法律明确规定，严重侵害公民的人格权的，适用赔礼道歉的责任承担方式。故，当网络服务提供商的间接侵权行为严重侵害了着作权人的人格权的，则着作权人有权要求其承担赔礼道歉的民事责任。
5.5.4 明确技术措施的保护范围
有关技术保护措施立法的主要推动者是美国，美国 DMCA 则从行为和设备两个方面确定了对技术措施的保护。欧盟的《版权指令》和国际组织都对于技术保护措施进行了不同程度的规定。我国《着作权法修订草案送审稿》第 69 条虽然对技术保护措施作了明确的规定。但是，没有明确技术措施的保护范围，特别是没有明确法律所保护的技术措施是针对间接损害着作权人的合法权利的规避行为和提供装置、设备的行为，有扩大保护的可能。缺乏对技术措施保护限制的原则性条款，不仅不利于禁止攻击性技术措施，也没有很好的平衡技术措施保护和公众表达自由、接触作品自由的关系。法律对技术措施提供保护的同时，也需要对滥用技术措施的行为进行规制，对技术措施法律保护进行合理的限制。如，借鉴美国 DMCA 的做法，限制对政府的执法、情报等活动、反向工程、加密研究和安全测试等技术措施的保护。
我国《着作权法修订草案送审稿》虽然明确技术措施的保护范围，但是仍然不完备。因此，笔者以为法律应对技术保护措施进行合理性的限制。如，参照 DMCA 的规定，增设如下具体条款：（1）非营利性图书馆、档案馆和教育机构基于公共利益的目的可以善意决定是否破解其收藏作品的技术措施；（2）在法律规定的特定条件下，基于发现或分析软件之间的兼容性，计算机软件可以破解相关的技术措施；（3）允许规避能够搜集或者散播自然人网上活动个人身份信息的技术措施。
5.5.5 明确规定权利管理信息保护的限制
权利管理信息，指的是着作权的管理信息，即作品能够在网上显示出其自身的法律状态和使用要求，包括作品名称、权利保护期限等等。《世界知识产权组织版权条约》（WCT）、《世界知识产权组织表演和录音制品条约》（WPPT）和《中华人民共和国着作权法》（修订草案送审稿）都对此作了相关规定。
国内外的相关立法表明，权利管理信息的法律保护在网络传播领域主要有两类：
第一类是禁止标识虚假的权利管理电子信息，第二类是禁止删除或改变权利管理电子信息。这无疑使得权利管理电子信息得到法律强有力的保护，但是也不能忽略这一种情况的发生，就是如果技术管理信息被过度的保护，必将约束了公众的使用空间，导致技术可能取代法律的后果。因此，着作权法应当明确在一定程度上限制技术管理信息的使用，避免上述情况的发生。我国的《着作权法修订草案送审稿》和《信息网络传播权保护条例》中都没有规定权利管理信息保护的限制，而美国、日本等国的着作权立法中都有相关的规定。因此，着作权法应当明确在一定程度上限制技术管理信息的使用，避免上述情况的发生。因此，笔者认为可以参照域外法的规定对权利管理信息法律保护的适当限制。如，规定：（1）一定条件下基于公共利益的需要，可以对权利管理信息进行修改或删除。（2）为了模拟视频、音频的传播系统，目的是为了避免技术措施会造成过重的经济负担或者不具有技术上的可行性，其行为人不具有主观上的过错，则可以免除其删除或改变行为。
