3 认定网络服务提供商间接侵权责任的必要性与可行性
3.1 认定网络服务提供商间接侵权责任的必要性
3.1.1 关于着作权间接侵权的相关规定与实践
在着作权法领域，司法实践长期以来一直采用共同侵权解决着作权间接侵权纠纷 .虽然我国 2006 年 7 月颁布的《信息网络传播权保护条例》在借鉴了 DMCA 的基础上，规定了相关网络服务提供商的着作权侵权责任。然而，在着作权保护的立法和司法实践中，我国并不存在严格意义上的着作权间接侵权制度。具体体现在以下法律条文中。
显然，根据共同侵权的规定来处理间接侵权案件，是存在一些理论问题的。随着共同侵权的理论与实践的不断发展，共同侵权行为，不仅包括主观的共同侵权行为还包括客观的共同侵权行为。笔者认为，间接侵权的概念能更清晰、更明确地界定网络侵权行为，而且间接侵权的引入并非否定共同侵权理论，相反，间接侵权的引入更好的区分二者之间的关联，明确相关理论的使用范围，因此，间接侵权理论仍是具有存在意义的。
3.1.2 侵权责任法的相关规定与缺陷
我国《侵权责任法》规定了网络服务提供者对直接侵权活动没有采取相应的手段以阻止或防止侵权后果的扩大而负担民事责任的两种情形①。然而，《侵权责任法》的这两款规定是存在缺陷的。
第一是在接到着作权人的侵权通知而没有及时采取有效措施的情况下，网络服务提供商与直接侵权人之间不存在实施侵权行为的意思联络。网络服务提供商的确存在过错，但他的过错是不作为的故意，这一过错在实质上并非追求网络直接侵权行为的发生，这一过错理应承担与其过错相一致的责任，而不是武断地要求其于直接侵权人共同承担连带责任。就结果而言，网络服务提供商的行为的确导致损害结果的扩大，但这一不作为的行为也只是过失帮助，而非共同故意的意图。这种帮助行为仅在客观结果上导致了损害结果的扩大，而不在主观上与直接侵权人形成共同的故意，严格意义上说，这一帮助行为甚至不能与加害行为构成一个导致损害结果发生的原因，因此，要求网络服务提供商与直接侵权人共同承担连带责任是缺乏正当基础的②。网络服务提供商侵犯着作权的间接侵权中的帮助侵权与大陆法系中的帮助型共同侵权并不存在必然关联。通过判例的形式确定，知识产权的间接侵权是指行为人没有实施直接侵权行为，但是他的行为与直接侵权人之间构成一种特殊关系，从公共政策考量的角度，DMCA 正式以成文的形式认定其为侵权行为①。间接侵权责任主要包括三类，为替代、帮助和引诱侵权责任②。替代侵权责任是指替代人代替行为人承担侵权责任。帮助侵权责任是指在主观明知的情形下，帮助人为他人的直接侵权行为提供帮助，由此而承担责任。引诱侵权责任是指引诱人在主观过错的条件下，其引诱行为与直接侵权行为直接存在必然联系，由此而承担侵权责任。上述三种类型的间接侵权，行为人均承担自己的责任，而非与直接侵权人一同承担连带责任。
第二是在接到着作权人的侵权通知而没有及时采取有效措施的情况下，网络服务提供商的不作为与直接侵权行为的发生不存在一一对应的因果关系，即一因一果③型的因果关系。所谓一因一果型的因果关系是指一个行为直接或间接地引起或导致损害结果的发生。显然，网络服务提供商的不作为与直接侵权活动的发生没有一因一果型的因果关系，而与损害结果的扩大存在关系。因此，实践中，着作权人要想追究网络服务提供商的侵权责任就必须举证，证明网络服务提供商的行为与扩大的损害结果之间存在实质上的因果关系，如此才能要求其承担责任，包括停止侵害、赔偿损失、赔礼道歉，否则，网络服务提供商很有可能不承担侵权责任。实际上，一因一果型的因果关系中，侵权人的责任都是被一个统一的原因所包涵的，侵权人根本不需要再另行进行举证。然而，多因一果型的因果关系是指多个行为导致损害结果的发生，显然，网络服务提供商的不作为与损害结果的扩大之间是多因一果型的因果关系，其对应的一般是按份责任，而并非连带责任。
第三，网络服务提供商在接到着作权人的侵权通知而没有及时采取有效措施的情况下的注意义务的违反并不等于他与直接侵权人有共同的故意。网络服务提供商具备技术中立的地位，他的技术中立特性决定了其违反注意义务，理应承担的与其违反注意义务相适应的过错责任。将其违反的注意义务等同于与直接侵权人的侵权行为有主观帮助上的过错，进而，要求其承担连带责任，显然是与网络服务提供商的技术中立地位相违背的。网络服务提供商开放式提供网络服务，如何应用网络服务是网络用户的选择。网络本身若视为一条信息传输公路，正常情况下并没有必要深究谁是驾驶员、开什么车。但是，如果有人在这道公路上肇事致人伤亡，如果公路的管理部门没有及时进行清理、救援的管理行为，显然，公路管理部门应当承担与其过错相对应的责任。
但是如果公路管理部门直到这一道公路上发生事故，而他没有进行必要的管理行为，因而从知道的一刻起就与肇事者承担侵权行为的连带责任，显然，是与公路服务提供者的功能、地位和主观过错相违背的。
在这样的背景下，网络服务提供商的技术中立地位决定了其违反相应的注意义务则应当承担与其过错相当的法律责任。我国目前的法律将网络服务提供商的这种过错同等与直接侵权人的主观过错，尔后要求网络服务提供商与直接侵权人共同承担连带责任，这无疑是与网络服务提供商的技术中立地位背道而驰的。借鉴美国的互联网产业运作模式，我国相关的法律法规都在一定程度上沿袭 DMCA 的模式，由此网络服务提供商的技术中立地位在我国同样的得到认可的。因此要求网络服务提供商与直接侵权人一同承担连带责任是不合理的。
3.2 认定网络服务提供商间接侵权责任的可行性分析
3.2.1 认定网络服务提供商间接侵权责任的理论基础
首先，要求网络服务提供商与直接侵权人共同承担连带责任是缺乏理论基础的。
网络服务提供商与加害人没有对直接侵权活动的意思联络。毫无疑问，网络服务提供商的确存在过错，但他的过错是不作为的故意，这一过错在实质上并非追求网络直接侵权行为的发生，这一过错理应承担与其过错相一致的责任，而不是武断地要求其于直接侵权人共同承担连带责任。就结果而言，网络服务提供商的行为的确导致损害结果的扩大，但这一不作为的行为也只是过失帮助，而非共同故意的意图。这种帮助行为仅在客观结果上导致了损害结果的扩大，而不在主观上与直接侵权人形成共同的故意，严格意义上说，这一帮助行为甚至不能与加害行为构成一个导致损害结果发生的原因，因此，要求网络服务提供商与直接侵权人共同承担连带责任是缺乏理论基础的。
其次，要求网络服务提供商与直接侵权人共同承担连带责任有悖于公平正义原则。公平正义原则体现在着作权保护中就是利益平衡原则。在近代立法的框架中，着作权被视为自然权利。作品一经创作，着作权就自动产生，其脱离了封建束缚也摆脱了出版商的约束，这无疑是正义的。因为保护作者的着作权是鼓励智力成果的迸发，最终是有益于社会经济发展、文化繁荣和科技创新的。同时，随着互联网的广泛应用，传播技术的发展（科技进步）也对强调保护着作权人的智力成果的规则带来冲击与挑战，体现为着作权人、网络用户及网络服务提供商之间三角关系的博弈。因此，以损害网络服务提供商的利益为代价，过分保护着作权人的利益，将不利于科技进步、经济发展和文化的繁荣。
最后，要求网络服务提供商与直接侵权人共同承担连带责任有悖于网络环境下技术中立原则的要求着作权法的技术中立原则被视为技术传播的衍生物。技术中立原则一般被解读为：一种产品能同时具备合法和非法用途，就能免于相关主体的侵权责任。着作权法的技术中立原则在于它仅仅适用于所有以技术形式为载体的着作权材料和所有复制该材料的技术，而不考虑其背后所使用的技术。着作权法中限制和保护权利，体现了着作权人与社会公众之间的利益平衡关系，技术中立原则恰恰可以实现这一平衡目标，使得在不同技术环境下，着作权法具有内在的一致性与预见性，有利于网络技术的发展和繁荣。因此，要求网络服务提供商与直接侵权人共同承担连带责任有悖于网络环境下技术中立原则的要求。
3.2.2 认定网络服务提供商间接侵权责任的现实基础
首先，网络着作权间接侵权责任制度具有独立价值①。随着网络技术发展的突飞猛进，从第一代 P2P 技术到第二代 P2P 技术的演进，再到具体的 NAPSTER 案到GROKSTER 案的发展，无不体现着法院的判决理论依据一定程度上随着科技的进步而转变，网络着作权间接侵权责任的价值也在这一过程中得到彰显。可以这么说，在科技得到蓬勃发展、网络作品传播形式愈来愈多样的今日，传统侵权法的理论与框架已不能适应网络着作权间接侵权行为，因此，独立的网络着作权间接侵权制度的价值将在司法实践中得到进一步的凸显。
其次，网络着作权间接侵权责任制度符合成本收益理论②。现实中，着作权人难以获得足够的经济赔偿。网络的出现和发展导致侵权行为呈现大众化的趋势。因为利用网络实施侵权行为的的人，一半是年龄小、无经济赔偿能力且地理位置散布、不存在经营目的的普通人。与此同时，网络用户可以运用各种办法隐藏自己的真实身份。
这使得着作权人不仅难以查实众多的直接侵权人，而且即使查明身份，也很难得到的经济补偿。显然，仅仅依靠传统着作权法中有关直接侵权的法律规则，已经很难应付网络个人侵权行为愈来愈分散、愈来愈普遍的趋势。而网络服务提供商在其提供网络服务的过程中，不仅能向网络用户收费，还能通过广告获得高昂收入。网络服务提供商在享受权利、获得利益的同时必然要承担相应的义务①。故，通过立法要求网络服务提供商承担网络环境中预期利益的注意义务是符合基本的法律依据的。而且，建立一个明确而高效的网络着作权间接侵权制度有利于建立稳定和谐有序的网络环境，促进网络服务业的良性发展，同时能更好的平衡个人利益与公共利益之间的矛盾。
最后，网络着作权间接侵权责任制度契合社会公意理论。所谓社会公意理论，是由卢梭提出的，他认为人类在进入社会状态后，出于公共利益的考量，就将个人的权利让渡给公意，财产权②也包括在内。网络着作权在一定程度上体现了卢梭的观点，即网络着作权的限期垄断和知识技术公开之间的契约关系。因此，我国着作权法规定，作品一经完成，作者即享有着作权，且公众应当承认着作权人在一定时期内对其相关知识的享有；着作权的保护期限一经届满，该作品随即就进入公共流通领域，公众便可以无偿进行使用。此处凸显了社会公益与个人利益之间的契约关系，因为人们知道，只有让渡自己一部分的权利才能换来更大的利益，包括安全、财富。网络着作权法在于促进整体文明的健康发展，而不是关注个人利益的保护。因此，网络着作权间接侵权责任制度在责任承担方面要遵照社会公意，在认定网络服务提供商应承担责任的方式时，要兼顾公共利益和促进科技进步、社会发展的目的③。基于以上论述，笔者以为网络着作权间接侵权责任制度的建立，将有益于平衡各方利益。
