导论
本论文以 2014 年发生“快播案”为例，案情介绍是在“快播”播放器搜索框内输入关键词“我愿意 I do”,即可将用户需要的内容导向第三方搜索网站去搜索相关内容，并链接至视频播放网站，点击播放这部影片。
快播公司有意而为的搜索行为使得侵权作品短时间内在网络扩散，用户只要在快播播放器上输入相关电影名称就可能观看到侵权作品。虽然快播公司的行为是在直接侵权行为终了后实施的，然而其行为严重损害了着作权人的合法利益，打破了着作权人和网络技术的和谐共存关系。电影作品在未经着作权人同意的情况下被置于网络平台，而快播公司在明知这一情况的条件下，利用这一情况，试图以他人的过错来规避自身的行为，应与搜索网站共同承担连带责任。
但是，最高人民法院《网络司法解释》除了在第 3 条规定“网络服务提供者通过网络参与他人侵犯着作权行为，或者通过网络教唆、帮助他人实施侵犯着作权行为的，人民法院应当根据民法通则第一百三十条的规定，追究其与其他行为人或者直接实施侵权行为人的共同侵权责任”之外，并没有专门规定网络服务提供者的“间接侵权责任”,这对于网络知识产权的保护显然是不足。
论文除引言和结语外，正文主要包括以下五个部分：第一部分介绍网络服务提供商的含义、分类，进而描述网络服务提供商卷入着作权侵权纠纷的原因，归纳间接侵权的特征和类型，为后文论述提供合理基础。第二部分着重于在概念和理论层面探索间接侵权和承担连带责任的多数人侵权之间的区别与联系，为后文作出理论上的铺垫。第三部分以适用网络服务提供商间接侵权责任的可行性和必要性为视角，论述我国着作权法与侵权责任法在立法上和司法实践上的现状和缺陷，以达到进一步强化间接侵权制度的确立。第四部分围绕域外司法借鉴论述了美国版权法上的间接侵权原则和欧洲版权法上的间接侵权原则，比较中美、中欧在版权间接侵权责任认定上的差距与不足，为后文提出的立法建议提供切实有效的借鉴。第五部分针对以上整理分析的有关理论知识，在结合国外有关规定的基础上，提出立法建议，包涵明确承担间接侵权责任的网络主体，责任性质和责任承担的方式，以及明确网络环境下私力救济的范围与限制。
1 网络服务提供商间接侵权责任基本原理
1.1 网络服务提供商概述
1.1.1 网络服务提供商之含义
网络服务提供商 ISP（Internet Service Provider），指的是在各类开放型的网络环境中，担任中介角色以提供信息网络传播的主体，所涉及领域主要包括基础设施、网络技术和网络内容。
1.1.2 网络服务提供商的分类
第一类是网络基础设施供应商，拥有“公共通道”的地位，主要是为促进网络信息传输而提供基础设施主体。根据有关世界组织通过的条约①规定，为促成网络传播而提供基础设施的主体不属于本文所述网络着作权间接侵权责任的主体。
第二类是网络连接服务提供商，是指在服务器和客户机器之间搭起一座桥梁，帮助用户访问互联网。
第三类是网络平台服务提供商，是指用户在网络平台服务提供商所建立的网络储存空间中享受平台服务，如交互沟通、上传或下载信息等。网络平台提供商的特征是其可以在技术层面上控制用户上传到其建立的网络空间中的信息。
第四类是搜索、链接服务提供商，是指用户可以通过其提供的信息定位服务获得自己需要的信息。以上三类属于网络技术服务提供商，因其本身不负担对网络环境下信息的事先审查的法律要求，故相关法律法规均给予这类主体“避风港”,以免去纯技术网络行为的赔偿责任。
第五类是网络内容服务提供商，是指可以对信息进行收集、筛选、加工尔后传递给用户的主体。由于此处提到的信息相当一部分是受着作权保护，因此内容提供商选很可能会陷入着作权的纠纷中。
1.1.3 网络服务提供商卷入着作权侵权纠纷的原因
网络服务提供商卷入着作权侵权纠纷有以下主要原因③。
第一，网络服务提供商与网络资源共享是一种并存关系①，谁也离不开谁，网络资源共享的实现依赖于网络服务提供商提供的物质和技术帮助，脱离网络服务提供商参与的网络资源共享是不存在的。例如，网络服务提供商在其网站上提供的网络软件，供用户免费下载。用户在下载并安装了网络软件后，即可以实现网络资源的共享。另外，通常在网络软件中有指南，讲解如何使用软件。
第二，在整个网络资源共享过程中，存在三方主体，即网络资源的发送者、网络资源的接受者和网络服务提供商。网络服务提供商并不选择和决定网络环境下的网络资源共享，作为中立的网络主体，他们并不关注于具体的网络资源共享行为。
第三，网络服务主体所提供的网络服务具有技术化的特征，这一特征普遍存在于网络环境下，存在于网络资源共享的过程中。
1.2 网络环境中的着作权间接侵权
1.2.1 网络环境中着作权间接侵权规则发展的背景
着作权中的间接侵权规则虽然在网络出现之前就已经存在，但真正引起普遍关注和得到充分发展却是在网络普及之后。这其中有三方面的原因。
首先，网络侵权的后果日益严重。过去技术条件的局限性约束了侵权作品的传播模式和传播范围。而且，过去的侵权行为往往在源头上就可以被制止，避免侵权损害后果的扩大。如，盗版书籍在流通前或流通中就可能被查封，这无疑能很好的保护着作权人的合法权益。
而网络侵权则具有以往侵权行为所不具有的特殊性。首先，数字作品的传播受到有形的物质载体的约束；其次，用户可以按需获取他所需要的作品；最后，数字作品的传播范围可以无限扩张。例如，因为数字化作品，其复制和传播本身非常容易，一份作品复制件就可以在整个网络世界进行无限的传播，这显然严重侵害了着作权人的合法利益。
其次，侵权行为趋于大众化。过去，由于技术和物质条件的局限性，行为人要想实施侵权行为，就必须要借助一定的物质条件，如厂房、机器设备、销售渠道、交通运输等等。这对着作权的保护犹如一道天然的屏障，因为一般人是很难具备这些条件来进行侵权行为的。然而，网络技术的发展彻底打破了这道屏障。用户可以在任何时间、任何地点使用零成本、零投入的方式对数字化的作品进行无限制的复制，这种传播没有界限，可以遍及世界各地，其数量之大、传播之快、方式之便捷对着作权的保护产生了极大的难度。
再次，着作权人难以获得足够的经济赔偿。网络的出现和发展导致侵权行为呈现大众化的趋势。因为利用网络实施侵权行为的的人，一半是年龄小、无经济赔偿能力且地理位置散布、不存在经营目的的普通人。例如，在校的学生较热衷于在网络上分享作品。与此同时，网络用户可以运用各种办法隐藏自己的真实身份。例如，在 BBS或其他网络论坛中上传他人享有着作权的文件往往涉及侵权，网络世界的虚拟性很大程度体现为网络用户一般不会使用真实身份进行网络行为。这使得着作权人不仅难以查实众多的直接侵权人，而且即使查明身份，也很难得到的经济补偿。显然，仅仅依靠传统着作权法中有关直接侵权的法律规则，已经很难应付网络个人侵权行为愈来愈分散、愈来愈大众的趋势。唯有在一定条件下，对间接侵权行为进行界定并追究行为人的法律责任，才有可能在网络环境中使着作权人的利益得到充分地保护。
1.2.2 网络环境中着作权直接侵权与间接侵权的划分
在划分网络环境中着作权直接侵权与间接侵权之前，首先要厘清信息网络传播权与信息网络传播行为之间的内在联系。信息网络传播权①是指网络用户可以在自己选定的时间、地点获得其所需的网络信息。信息网络传播权所约束的正是作品在网络环境下的提供和获得行为。以下将从三个方面阐述信息网络传播行为的特征。
第一个特征是网络信息的传播包括有线和无线这两种联网方式。有线是采用同轴电缆、双绞线和光纤来连接的计算机网络；无线是指采用空气作传输介质，依靠电磁波和红外线等作为载体来传输数据。给公众提供作品，是网络传播行为的目的。所谓提供作品，是指让公众有可能获得作品，强调的是可能性，而并非实际已经获得了该作品。这种可能性是指将作品放置于一个不是针对特定用户的网络服务器中，用户可以通过各种方式得到其所需要的网络信息，而非明确知晓用户已实际获得网络信息。
第二要素是网络传播行为采用“点到点”的模式，接收者是获得内容的特定个人。传统的传播行为是一种“单向”传播行为，是“点到多”的传播模式。传统的网络传播限制了用户获取网络信息的时间和地点，这时的用户在网络环境中处于被动的位置，不能选择自身所需的信息。而现代的网络传播行为则克服了传统传播行为的局限性，用户可以在自己选定的时间获取自己选定的信息，这种点散式的网络平台特征使网络信息传播呈现出立体状。网络用户上网都是为了获取所需要的信息，相对于每个用户来说，特定信息是从海量信息中找出来的，是独一无二的。因此，网络的传播是“点到点”的传播，特定的信息为特定的用户所获取，网络仅仅是一个传播的平台。
第三要素是网络传播行为的接收者可以自主地选择获取信息的内容、获取信息的时间和地点，即接收模式的“交互性”.正因为如此，有学者将网络传播界定为“按需式传播”.
通过对信息网络传播行为的认识，可以明确，在没有得到作者或者其他着作权人的同意且没有法律依据的情形下，直接侵犯信息网络传播权的表现为各网络主体将作品放置于不针对特定人开放的网络服务器中，任何用户都可以在此服务器中获得作品的行为。网络服务提供商可以通过举证证明自己仅仅设置了链接，作品并非其上传的而得到免责，否则，法院将认定其实施了直接侵权行为。
着作权法分析网络服务提供商承担民事责任的工具是为他人的侵权行为负责的规则①，这一规则为着作权人要求网络服务提供商承担民事责任提供了依据，因为在网络环境中，直接侵权人呈现愈来愈多、愈来愈分散的趋势，着作权人往往倾向于选择经济实力较雄厚、较易寻找的网络服务提供商承担责任。一方面，因为他们是确定的，而且具有一定的经济实力，以其为对象进行诉讼，有利于权利人损失的受偿。另一方面，也是最为重要的，就是网络服务提供商有能力控制已经发现的、被侵权的作品在网上的传播。因此，着作权人的利益和网络服务提供商的利益之间的冲突和平衡就集中到了，网络服务提供商如何承担对利用其服务进行侵权行为的第三人的侵权责任。
在分析信息网络传播权和信息网络传播行为之间内在联系的基础上，间接侵权主要侧重于约束侵权作品的上传和扩散行为，间接侵权是指在不构成着作权直接侵权的情况下，网络主体所实施的导致直接侵权发生或损害后果扩散的行为，这一间接侵权可以贯穿于直接侵权行为的准备、实施和终了阶段。从间接侵权的概念可以看出，间接侵权②具有三方面的鲜明特征。
第一个特征是构成间接侵权的行为不属于着作权法专有权利的范畴。专有权利是着作权法的核心规定。任何权利规定的内在目的均在于限制除权利人本人以外的行为，而不是为了重申权利人所享有的权利，因为在民商事领域，法无明文规定即可为。
正如，我国着作权法当初设立信息网络传播权的目的就是在于禁止未经着作权人同意而公开传播作品的行为，而不是重申着作权人有权进行信息网络传播。
一项行为一旦落入了专有权利的控制范围，除了经着作权人同意而实施的行为以外，任何其他人在缺乏合法事由情况下实施的行为，都将直接侵犯着作权①，这体现了着作权专有权利的实质作用--控制他人的特定行为。所以，侵犯着作权专有权利的行为就必定构成直接侵权，而间接侵权行为不受专有权利的约束，因为相关法律法规缺乏对间接侵权行为的规定。
第二个特征是构成间接侵权的行为必定是具备主观过错的。着作权在权利属性上是绝对权，即意味着除权利人以外的其他人都是义务主体，这些义务主体无一例外都要受到专有权利的约束，法律犹如在权利人和权利人以外的其他人之间设置了一个保护环--未经过权利人的同意，其他人将被阻拦在保护环之外。在这种情形下，无论行为人是否具有主观过错，其一旦擅自闯入保护环都构成直接侵犯着作权。然而，着作权与物权在一定程度上还是存在区别的，物权人可以通过直接占有物本身来保护物权，而网络着作权不可以通过占有来获得保护，因为其本身可以被承载在无数物质或非物质载体上，网络用户可以脱离着作权人的监控任意使用着作权的客体。对此，着作权人依靠自身的力量是无法阻止的。
由于，间接侵权行为不属于着作权法专有权利的保护范畴，出于保护着作权的需要，法律规定间接侵权与维持社会公众自由的基本原则不相违背。因此，可责难性称为认定间接侵权必不可少的要件。
第三个特征是间接侵权以直接侵权的存在或者即将实施为条件。着作权法规定间接侵权的目的避免着作权人遭受利益损失，加强着作权保护，同时防止直接侵权行为的发生和抑制损害的不断扩大。因此，间接侵权以直接侵权的存在或者即将实施为条件。并且，在大多数情况下，不存在直接侵权就不会引起间接侵权。
但是，在一些极其特殊的情况下，间接侵权的发生不以直接侵权行为的存在为条件。部分国家出于加强着作权保护的目的，在立法上将部分极有可能导致直接侵权发生的行为认定为间接侵权。如，制造或者持有其唯一的功能就是用于直接侵权的工具就是典型。虽然，这个时候，他人还未实施直接侵权行为，但其制造或持有此工具的目的是非常有可能引发直接侵权的，因此部分国家将这种性能更为认定为间接侵权加强对着作权的保护。如《英国版权法》第 24 条规定。
1.2.3 间接侵权的类型分析
第一类为教唆、引诱、帮助侵权①。我国理论界对间接侵权的研究深受美国判例法的影响。美国专利法中的间接侵权包括帮助侵权和代位侵权，着作权法中没有规定间接侵权，第三人为他人的侵权行为承担责任是通过判例法的形式确定下来的。
1963 年，“夏皮罗”案中出现了代位侵权的概念。在该案中，上诉第二巡回法院适用了无过错责任的相关规定，认为连锁店老板类似于用人单位的角色，其承租人则相当于雇佣人员，因此连锁店老板应对承租人在承租范围内的承租行为负责，而不问连锁店老板是否具有主观上的过错。“夏皮罗”案为往后界定代位侵权行为提供了两个明确的标准，要认定代位侵权必须同时具备这两个条件：第一是代位人有能力阻止侵权活动，第二是代位人已经从侵权活动中得到收益②。代位侵权人代位直接侵权人承担责任孕育于代理和雇佣关系，都体现为为他人的侵权行为代位承担责任。
1971 年，“葛什温”案正式通过判例明确定义帮助侵权的概念，帮助人在存在主观过错的情况下，不实施直接侵权行为，但对他人的直接侵权活动提供帮助或诱导直接侵权活动的发生，上诉法院判定帮助人负有赔偿责任。由此，帮助侵权存在三个条件：第一是直接侵权活动已经发生，第二是帮助人的主观过错，第三是实施了帮助或诱导行为。
引诱侵权③规则受到真正的重视，是在第二代的 P2P 技术取代第一代 P2P 技术的背景下，美国最高法院判决 GROKSTER 案以后。早期的 P2P 网络系统依赖于一部用中央服务器。这个中央服务器的操作者可以很容易发现侵权作品，且有能力阻止侵权行为的继续进行。第二代的 P2P 技术割裂了中央服务器的操作者与网络系统之间的联系，使得中央服务器的操作者不能轻易发现侵权作品，进而不能阻止侵权行为的继续进行。GROKSTER 案涉及的就是这类 P2P 软件。这样的 P2P 软件还允许用户分享音乐和电影作品，产生同样严重的版权侵权影响。然而，在GROKSTER案中，GROKSTER公司和 Stream Cast 公司存在指示鼓动侵权的言论和行为，由此致 GROKSTER 公司和Stream Cast 公司的行为具有可责难性，引诱侵权的具体界定标准④也得到确定，第一是行为主体主观引诱的故意，第二是诱导行为，第三是诱导行为与直接侵权之间存在因果联系。
第二类是指处于直接侵权活动的预备阶段和终了阶段的行为①。处于直接侵权的预备阶段的行为是指既没有直接侵权的发生，又不是教唆、引诱。帮助侵权行为，它只是极有可能引发直接侵权发生的行为。一些国家的立法者通常采取预防措施，将这类行为也规定为间接侵权。例如，《英国版权法》第 24 条规定②毫无疑问，一项具有实质性非侵权用途的工具，任何人都可以生产、持有甚至进口，犹如每个家庭均具有刀具一般，持有刀具的行为当然不侵犯着作权规定中的专有权利。但是，在某些特定情况下，某些工具的后续行为使人有合理的理由怀疑是用于侵权的，如销售侵权作品的副本等，笔者认为这类侵权行为的界定模糊，不利于明确、具体的适用。此类侵权行为并不属于引诱侵权，也不属于帮助侵权，而且往往发生在着作权直接侵权行为之前，因此也被称为“从属侵权”.又如，2014 年的“快播案”③。快播公司有意而为的搜索行为使得侵权作品在短时间内在网络扩散，用户只要在快播播放器上输入相关电影名称就可能观看到侵权作品。虽然快播公司的行为是在直接侵权行为终了后实施的，然而其行为严重损害了着作权人的合法利益，打破了着作权人和网络技术直接的和谐共存关系。电影作品在未经着作权人同意的情况下被置于网络平台，而快播公司在明知这一情况的条件下，利用这一情况，试图以他人的过错来规避自身的行为，显然是有违法理的，因此，快播公司的行为属于扩大侵权影响的行为。
第三类是许可侵权④。在英美法系的国家立法和判例中，存在一种间接侵权类型--许可侵权。例如，《英国版权法》第 16 条规定。澳大利亚法院在审理 MOORHOUSE案中明确解释了许可侵权。该案中，MOORHOUSE 的着作权人举证证明威尔士大学在明知或应知其放置于图书馆的影印机是有可能被用于侵犯着作权的，但仍然提供该影印机并且没有采取合理措施防止损害结果的发生，这一行为是可以理解为默许读者侵权。威尔士最高法院判决着作权人胜诉，认为威尔士大学有权利也有能力控制影印机的使用，但却没有没有采取合理措施防止侵权行为的发生。由此，许可侵权必须具备三个条件，一是有能力控制损害结果的发生；二是与直接侵权人之间存在特定关系；三是没有采取合理措施阻止或避免侵权行为的发生。
