4 网络服务提供商间接侵权责任域外司法比较分析
4.1 美国着作权法间接侵权
4.1.1 美国着作权法间接侵权概述
在英美法系国家中，间接侵权相对于直接侵权而存在，间接侵权概念来源于英美知识产权实践，并且其实通过判例的形式确定下来的，因而没有相关的明文规定，其主要包括帮助侵权和替代侵权两种类型。替代侵权责任是指替代人代替行为人承担侵权责任。帮助侵权责任是指在主观明知的情形下，帮助人为他人的直接侵权行为提供帮助，由此而承担责任。引诱侵权责任是指引诱人在主观过错的条件下，其引诱行为与直接侵权行为直接存在必然联系，由此而承担侵权责任。通过对英美法系国家的判例法考察发现，间接侵权是民法传统理论的一种例外，即间接侵权并非强调“自己责任”,它与直接侵权行为导致的侵权责任相对应。这样的法律救济可以说是保护了版权人的利益，而且这种保护是一种特殊的保护，这种特殊保护的原因在于就物理上的属性而言，物权可以通过直接占有物的本身而起到有效保护物权的作用，而版权及其相关权利的载体可以脱离对物的依赖而在网络世界中无限扩散和传播。
美国互联网的应用与发展可以说的世界的前列，其关于网络服务提供商侵权责任制度的规定较为完备、配套制度也较为完善，特别是网络服务提供商责任制度从无到有。时至今日，在建立、发展和完善网络服务提供商间接侵权责任制度的进程中，判例和成文法共同促进了相关制度的完善。以下将以网络服务提供商间接侵权责任制度发张过程中出现的典型案例为线索，以进一步了解这一制度的构建过程。
SONY 案①的出现拉开了网路着作权侵权的序幕，其最引人关注的就是产生了一个广泛影响的规则--实质性非侵权用途规则，这一规则在此后出现的网络着作权侵权案件中被频繁援引。所谓实质性非侵权用途规则②是指一旦一个产品具有合法用途，则该产品的相关责任人就不负担帮助侵权的责任。这一规则在当时促使网络技术得到迅猛发展、人们的生活质量也得到一定程度地提高。
然而，紧接着在数年后发生的 PLAYBOY 案①却推翻了 SONY 案确定的实质性非侵权用途规则，法院最终判决网络服务提供商负担直接侵权的责任。因为法院认为被告网络平台上一旦出现有侵犯着作权的作品就必须负担直接侵权的责任，而不考虑其它因素，此时的着作权侵权倾向于要求网络服务提供商负担严格责任。由此案可看出，网络服务提供商在这一时期被视为直接侵权行为的实施者，法律适用直接侵权理论要求网络服务提供商承担责任。
1995 年发生的 NETCOM 案②可以说是对 PLAYBOY 案的否定，因为这一案件在审判过程中，将网络服务提供商的侵权行为归于着作权间接侵权范畴，最终确定了NET 服务提供商承担侵权责任条件。此时，法院正从网络技术中立的角度重新审视网络服务提供商的行为，最终认定网络服务提供商符合以下条件，第一是有能力阻止侵权活动，第二是已经从侵权活动中得到收益，第三是主观明知。
2005 年发生的 GROKSTER 案③中，美国法院引入积极诱导规则认定网络服务提供商承担间接侵权责任。在该案中，网络服务提供商在明知用户侵权的情形下，通过引诱或其他方式鼓励用户侵权，此时，虽然网络服务提供商提供的网络服务确实符合实质性非侵权用途规则的规定，可以进行电子资料共享，但是网络服务提供商在其网络空间中声称其提供的网络服务可以下载侵权作品，而且其通过出售网络广告空间的方式，获得了巨大的广告收入，引诱意图昭然若知，因此此处不适用实质性非侵权用途规则。这一时期，间接侵权理论得到新的发展，有效限制了实质性非侵权用途的滥用④，既保护了着作权人的有关利益，又促进网络技术的发展，实现利益最大平衡。
立法层面上，IPNII①明确规定网络服务主体承担严格责任。但是，在此后不久，美国的相关判例却推翻此前要求网络服务提供商承担严格责任的规定，因为法官认为网络技术是中立的，网络服务提供商只是网络技术系统的维护者，若要求网络服务提供商为他人的侵权行为负责，不仅对其不合理，也不利于网络侵权行为的预防与制裁，同时判例也明确，只有当网络服务提供商存在主观过错时才承担相应的间接侵权责任。DMCA 作出了相关规定，而且明确网络服务提供商只有满足情形中相应的条件才能免责。
4.1.2 中美着作权间接侵权责任立法之比较
随着网络侵权手段的更新，我国网络着作权保护制度与美国的间接侵权理论仍然存在相当大的差异。这些差异体现在：第一，共同侵权与间接侵权的外延并非重合关系，它们可以是一种交叉关系。共同侵权极有可能是直接侵权；第二，美国版权法中，直接侵权与间接侵权是相对应的概念，行为人不是构成直接侵权就是构成间接侵权。
因此，若我们仍然用共同侵权理论来剖析间接侵权行为，甚至将间接侵权行为等同于共同侵权行为，必将陷入逻辑层面的混乱。
在我国，缺乏间接侵权制度导致共同侵权理论的无限扩张①，并引发一系列争论。避免这种混乱的根本方法是在立法和司法层面引入并承认间接侵权制度。只有建立间接侵权制度才能适应网络着作权时代的发展，才能廓清网络着作权侵权中的理论迷雾，才能防止网络着作权法律保护效果的冲淡，从而完善我国侵权保护体系，弥补传统共同侵权在网络着作权保护中的缺陷。
4.2 欧盟着作权法上的间接侵权
4.2.1 欧盟着作权间接侵权概述
2000 年，欧盟通过了《电子商务指令》，该《指令》专门设置了一个部分来对网络服务提供商侵权责任进行规定，同时三种网络服务提供商的侵权责任行为进行了限制规定。该《指令》不仅明确规定网络服务提供商没有监控网络的义务，而且不具有主动寻找侵权事实或情况的义务。欧盟在网络服务提供商侵权责任的立法上有相当的程度借鉴了 DMCA 的规定，但是其规定相对宽泛，尤其没有具体规定网络链接、搜索服务提供商的免责情形，故欧盟的一些成员国大多在其本国的国内法中对此作出详细的规定①。
德国是欧洲最早颁布网络信息服务规范的国家，其在 1997 年 6 月颁布《信息与通讯服务法》。该法度网络服务提供商的责任做了专门的规定，按主体功能的差异，网络服务提供商分为网络接入服务提供商和主机服务提供商。该法明确规定，接入服务提供商只有在明知网络侵权行为且有能力阻止侵权行为继续扩散而不及时采取有效措施阻止侵权损害扩大的情况下，才承担侵权赔偿责任，否则不在任何情况下都不承担赔偿责任；主机服务提供商在得知其主机网络上存在侵权行为，在有能力阻止却没有及时采取有效阻止措施以防止侵权内容被继续使用时，其需要承担侵权责任。
4.2.2 中欧着作权间接侵权责任立法之比较
2001 年最高人民法院通过的《最高人民法院关于审理涉及计算机网络着作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》首次规定了网络服务提供商的侵权责任。2003 年 12月，该《（解释）的决定》新增规定了网络服务提供商的帮助侵权行为。2005 年 4月国家版权局和信息产业部联合出台了《互联网着作权行政保护办法》，该办法规定了“通知-删除”程序。2006 年 5 月国务院通过了《信息网络传播权保护条例》，该条例借鉴了 DMCA 的相关条款，规定了四种免于承担赔偿责任的情形。2009 年 12月全国人民代表大会常务委员会通过了《中华人民共和国侵权责任法》，这部法律将网络服务提供商作为特殊的主体进行规制。
可以看出：我国网络服务主体的侵权责任正在逐步完善，但总体是零散且不够完备的的。从完善我国法律体系的角度出发，在着作权法中专门规定网络环境下的着作权间接侵权责任已势在必行。
