第七章 指定居所监视居住制度的完善
伯尔曼曾经说过"法律必须被信仰，否则将形同虚设。"人们如果对法律感到困惑、怀疑，必然会影响法律的实效。指定居所监视居住制度出台之际，人们对指定居所监视居住制度产生质疑，必然会影响指定居所监视居住制度在我国的适用。我们不可否认指定居所监视居住制度先天畸形，但指定居所监视居住制度的设立，具有完善我国刑事强制措施体系，保障诉讼顺利进行，保障犯罪嫌疑人、被告人人身权益的现实意义，指定居所监视居住制度具有存在的必要性和合理性。指定居所监视居住虽然有这样那样的不足，但我们可以通过司法解释规范指定居所监视居住制度，让指定居所监视居住制度在实践中真正发挥其作用，而如何对指定居所监视居住制度加以完善，是我们现今需要思考的问题。
第一节 完善指定居所监视居住的法律规定，增强指定居所监视居住的可操作性英国大法官丹宁勋爵曾说过："每一社会均须有保护本身不受犯罪分子危害的手段，社会必须有权逮捕、搜查、监禁那些不法分子，只要这种权力运用适当，这些手段都是自由的保卫者。但是这种权力也可能被滥用，而假如它被人滥用，那么任何暴政都要甘拜下风。"为了实现刑事强制措施的人权保障功能，同时根据程序法定原则，法律必须要预先对强制措施的种类、适用主体、适用对象、适用条件以及适用程序等具体内容予以规定，没有事先规定的强制措施不得被适用。
在我国的强制措施部分，特别是监视居住部分，立法用意与指定居所监视居住制度设计之间存在冲突。笔者在前文中也强调了立法者对《刑事诉讼法》监视居住部分的修改，是为了解决无固定住处的监视居住的执行困难，因而规定了指定居所监视居住制度，指定居所监视居住不同于固定住所监视居住，但《刑事诉讼法》中的监视居住的规定是为固定住所监视居住设计的，并不完全适用指定居所监视居住，没有法律规定的指定居所监视居住制度，就仿佛无源之水、无根之木，没有适用的立法基础，也就无法被适用。
指定居所监视居住是一项限制人身自由的强制措施，是一项羁押替代性强制措施，它对人身的强制比取保候审、固定住所监视居住大。对于限制人身自由的强制措施在实践中要慎用，不能在法律规定中模糊处理适用的条件、适用的对象，一旦模糊处理，会造成对人身权益的侵害，无法保障司法程序公正，也无法保证犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利。
学界对指定居所监视居住存在质疑，很大原因就是指定居所监视制度规定模糊，但其对犯罪嫌疑人、被告人的人身自由又类似于羁押，因其不受看守所条例的约束，大家会有一种担忧，指定居所监视居住的存在，可能会导致刑讯逼供大量发生或者"黑监狱"的合法化，因此在实施过程中应对指定居所监视居住的规定加以细化、明确，保证指定居所监视居住制度能够正确实施，也能打消学界对指定居所监视居住执行中可能会存在问题的担忧。
在对指定居所监视居住制度细化的同时，笔者结合实务操作中碰到的问题，对指定居所监视居住制度的完善提出自己的拙见：
一、扩大指定居所监视居住的适用对象范围
《刑事诉讼法》第 73 条规定了指定居所监视居住的适用对象，一类是无固定住处的被采取监视居住的犯罪嫌疑人、被告人；另一类则是有固定住处却不能够在固定住处执行监视居住的涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪的犯罪嫌疑人、被告人。
笔者认为指定居所监视居住的适用范围过于狭窄，应扩大指定居所监视居住适用对象的范围。
1、在第二类指定居所监视居住的适用对象中增加涉嫌黑社会性质组织犯罪和毒品犯罪的犯罪嫌疑人、被告人黑社会性质组织犯罪和毒品犯罪是严重危害社会的犯罪行为，目前黑社会性质组织犯罪和毒品犯罪往往具有团伙作案的特征，牵扯的人员较多。黑社会性质组织犯罪具有组织性，人数众多，而毒品犯罪则呈现出犯罪集团作案的特点。黑社会性质组织犯罪和毒品犯罪更是其他犯罪的源头，会牵扯出其他犯罪，为侦破案件或为其他案件提供线索，有必要将涉嫌黑社会性质组织犯罪和毒品犯罪的犯罪嫌疑人、被告人纳入指定居所监视居住的适用范围。
涉嫌黑社会性质组织犯罪和毒品犯罪的犯罪嫌疑人、被告人适用指定居所监视居住同样要满足特别条件。《刑法》第 294 条规定了黑社会性质组织犯罪，可以依据刑法的规定来认定犯罪行为是否构成黑社会性质组织犯罪。对于涉嫌黑社会性质组织犯罪的犯罪嫌疑人、被告人，在住处执行可能有碍侦查的，经批准，可以适用指定居所监视居住。
毒品犯罪则可以参照危害国家安全犯罪、特别重大贿赂犯罪的适用条件对毒品犯罪的适用限定一个范围。比较危害国家安全犯罪、特别重大贿赂犯罪的犯罪嫌疑人、被告人适用指定居所监视居住的条件，我们发现涉嫌危害国家安全犯罪和特别重大贿赂犯罪的犯罪嫌疑人、被告人适用指定居所监视居住的是可能被判处无期徒刑或十年以上有期徒刑的犯罪嫌疑人、被告人，那么对于可能被判处十年以上有期徒刑或无期徒刑的毒品犯罪的犯罪嫌疑人、被告人，在住处执行可能有碍侦查的，经批准，可以适用指定居所监视居住。
2、将可能被判处三年以上有期徒刑刑罚，在住处执行可能有碍侦查的犯罪嫌疑人、被告人列为指定居所监视居住的适用对象。
笔者在办案时发现有部分犯罪嫌疑人、被告人利用强制措施的规定来逃避法律的制裁。宋某因贩卖毒品被刑事拘留，但在拘留期间查出已怀有身孕，公安机关只得将强制措施变更为取保候审。后公安机关发现宋某并未哺乳其女儿，但宋某否认了这一事实。宋某涉嫌贩卖毒品数量超过一百克，系主犯，如果最终被判决的话必定要被收监，由于宋某未被羁押，因此只能待宋某哺乳期满后再启动诉讼程序。李某本因涉嫌诈骗被刑事拘留，在拘留期间李某告诉侦查机关其需要哺乳婴儿，侦查机关因此对其变更强制措施为取保候审。李某为了不再被收押，在哺乳期届满之时，再次怀孕。
像宋某、李某利用女性的生理特征，利用怀孕、哺乳自己婴儿不能被羁押的规定，逃避法律制裁的例子在实务中比比皆是，她们将孩子作为了逃避羁押的工具。对于这类犯罪嫌疑人，采取取保候审并不能达到保障诉讼顺利进行的目的，相反地采取取保候审为其逃避羁押创造了条件。执行机关不可能禁止犯罪嫌疑人、被告人在取保候审期间怀孕，即便根据《刑事诉讼法》第 69 条第 2 款的规定，可以要求被取保候审人"不得与特定的人员会见",但法律不可能禁止被取保候审人会见其丈夫，执行机关也不能剥夺被取保候审人的生育权。但犯罪嫌疑人、被告人利用怀孕、哺乳来逃避法律制裁所造成的后果是十分严重的，像宋某已生育多个小孩，其再次怀孕产子并不符合计划生育的基本国策，其所生育的小孩没有户口，伴随着孩子的成长会爆发一系列的社会问题。
对于无法被执行逮捕，采取取保候审又可能会造成其他问题的犯罪嫌疑人、被告人采取何种强制措施更为适宜？笔者认为可以对该类犯罪嫌疑人、被告人适用指定居所监视居住。
对于该类犯罪嫌疑人、被告人适用指定居所监视居住同样要设置一定的条件，借鉴意大利住地逮捕制度中将可能被判处三年以上有期徒刑刑罚作为适用住地逮捕制度的前提条件及我国《刑法》规定的适用缓刑的条件，将可能被判处三年以上有期徒刑刑罚作为无法被执行逮捕，采取取保候审可能会有碍侦查的犯罪嫌疑人、被告人适用指定居所监视居住的特别条件规定。
二、规定必须适用指定居所监视居住的范围
1、强制医疗被申请人
新《刑事诉讼法》第四章专门规定了强制医疗程序，根据第 285 条第 3 款的规定在人民法院作出强制医疗的决定前，公安机关可以对实施暴力行为的精神病人采取临时的保护性约束措施。临时的保护性约束措施在实务中就是将强制医疗被申请人安置在公安机关下属的安康医院接受治疗。
强制医疗的决定由人民法院作出，法院经审查后认为强制医疗被申请人符合强制医疗条件的，则对其作出强制医疗的决定，如果认为强制医疗被申请人不符合强制医疗条件的，即被申请人具有完全或者部分刑事责任能力，依法要对其追究刑事责任的，则要作出驳回强制医疗申请的决定，退回检察院依法处理。
这里就会出现一个问题，检察院经审查后向法院提起公诉，法院经审理后作出判决时，临时的保护性约束措施的期限是否折抵刑期？实务中，对强制医疗被申请人采取临时的保护性约束措施就是将被申请人安置在安康医院接受治疗，临时的保护性约束措施实质上就是指定居所监视居住，指定居所监视居住的期限可以折抵刑期，那么临时的保护性约束措施的期限也应当折抵刑期，因此笔者认为应当在法律中明确规定临时的保护性约束措施就是指定居所监视居住，将强制医疗被申请人规定为必须适用指定居所监视居住的对象。
2、不符合取保候审条件，经报捕后被作出无逮捕必要决定的犯罪嫌疑人、被告人。
笔者在办案中发现，某些犯罪嫌疑人、被告人由于不符合取保候审条件，公安机关将其报捕，检察机关经审查后作出了无逮捕必要的决定，公安机关就对该类犯罪嫌疑人、被告人采取了取保候审强制措施。由于该类犯罪嫌疑人、被告人具有一定的社会危险性，并不符合取保候审的条件，不能因为无逮捕必要就对该类犯罪嫌疑人、被告人采取取保候审。况且在我国的强制措施体系中，并非就只有取保候审和逮捕两种强制措施，笔者认为对于不符合取保候审条件，经报捕后被作出无逮捕必要决定的犯罪嫌疑人、被告人应当适用指定居所监视居住。
3、在羁押期间自残、自杀，逃避羁押的犯罪嫌疑人、被告人从刑期折抵的角度出发，对在羁押期间自残、自杀的犯罪嫌疑人、被告人应当采取指定居所监视居住。在羁押期间自残、自杀，以逃避羁押为目的的犯罪嫌疑人、被告人应当及时将拘留、逮捕的强制措施变更为指定居所监视居住。犯罪嫌疑人、被告人因自残、自杀造成身体损害的，看守所一般会将该类犯罪嫌疑人、被告人送入监管医院或指定的医院接受治疗，笔者前文也分析了，监管医院、指定医院对犯罪嫌疑人、被告人的人身强制不同于看守所，因此应当将强制措施变更为指定居所监视居住，以体现区别。
三、合理规定指定居所监视居住的刑期折抵
指定居所监视居住的刑期折抵存在不合理的地方，被执行指定居所监视居住的被告人，被判刑后，如果是判处管制的，那么指定居所监视居住一日就折抵管制一日，如果被判处拘役、有期徒刑的，那么指定居所监视居住二日折抵刑期一日，这样一个规定，将指定居所监视居住与拘留、逮捕在刑期折抵上予以了区分，体现了指定居所监视居住与拘留、逮捕对犯罪嫌疑人、被告人人身强制的区别，但这样的设置看似合理，却在实务操作中也会存在问题。如果被监视居住人监视居住的期限为 45 日，他被判处了拘役，那他要被继续执行的刑期为 22.5 日，那这 0.5 日刑期应当如何执行。
同样的"被判处管制的，监视居住一日折抵刑期一日"也不合理，管制目前多采用社区矫正的方式，人身自由度很大，但是指定居所监视居住是羁押替代性强制措施，限制了犯罪嫌疑人、被告人的人身自由，因此在刑期折抵时，应当将指定居所监视居住折抵管制的幅度提高，比如监视居住一日折抵管制刑期 1.5日，但这样又会出现刑期折抵后 0.5 日如何执行的问题。
如何执行 0.5 日的刑期，是否可以将被指定居所监视居住人被宣布指定居所监视决定的时间在判决中予以明确，同时将 0.5 日换算成 12 小时，将时间计算后，确定被告人的释放时间，避免发生被告人超期羁押或者刑期执行未满的情况。
四、增加规定被指定居所监视居住人的法律义务
笔者前文分析了我国的《刑事诉讼法》在监视居住部分的规定不详细，监视居住中的规定并不完全适用于指定居所监视居住，笔者认为除了规定适用指定居所监视居住的规定之外，还应增强被指定居所监视居住的犯罪嫌疑人、被告人的法律义务。
在前文对域外类似指定居所监视居住强制措施的介绍中，我们可以看到国外的类似制度中将提供保证人或交纳保证金作为附加条件，而在我国提供保证人或交纳保证金却是适用取保候审的必备条件，在无法交纳保证金、提供保证人，也没有固定住处的情况下，才是适用指定居所监视居住的条件。是否交纳保证金，是否能提供保证人在我国成为了适用取保候审还是监视居住的一个判断标准，笔者认为这样的设置并不妥当，对于被监视居住人应当设置一个措施，让其自然的产生心理强制，使其自觉地遵守监视居住期间的规定。笔者认为应与法国的司法管制、英国的附条件保释一样，让被监视居住人提交保证人或者交纳保证金，如果犯罪嫌疑人、被告人确实无法提交保证人或提交保证金的，则可以与英国的无条件保释、台湾的限制住居、俄罗斯的不远出具结制度一样让犯罪嫌疑人、被告人出具书面保证，保证其遵守监视居住期间的规定。
第二节 加强对指定居所监视居住的法律监督
强制措施的适用应当始终置于司法机关的控制之下，这包括对适用强制措施的事前审查，包括强制措施的执行监督，随着情况的变化而变更强制措施，也包括对不当适用强制措施的事后审查，以保障犯罪嫌疑人、被告人的合法权利。
检察机关是国家的法律监督机关，指定居所监视居住制度作为一种刑事强制措施，其的适用、执行、错误适用的救济都应当在检察机关的监督之下。
一、事前监督：统一指定居所监视居住的批准、决定机关
根据《刑事诉讼法》第 73 条的规定，指定居所监视居住分为两类，而这两类的决定机关是不一样的。无固定住处的犯罪嫌疑人、被告人适用指定居所监视居住的，公安机关、检察机关和法院都可以决定适用指定居所监视居住，对于涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪的犯罪嫌疑人、被告人，则必须经上一级人民检察院或者公安机关批准才可以适用指定居所监视居住。尽管这两类指定居所监视居住的决定机关不一样，但主要是侦查机关，让侦查机关来决定是否适用指定居所监视居住，容易导致侦查机关滥用指定居所监视居住制度。
指定居所监视居住具有羁押替代性的特征，因此要加强对指定居所监视居住制度适用的法律监督，域外的类似指定居所监视居住的强制措施的决定机关以法院为主，仅有少数的国家允许检察官作出决定。我国的指定居所监视居住的适用在决定程序上应当经人民检察院批准或由人民法院决定，不能如监视居住（固定住所监视居住）一样交由执行机关决定。
笔者认为指定居所监视居住对人身的强制程度不亚于拘留、逮捕，指定居所监视居住的最长期限可以达到六个月，指定居所监视居住必须以"符合逮捕条件"为前提，其的适用应当与逮捕一样，需要经过检察机关的批准或由审判机关决定。
一般的指定居所监视居住的适用应当由人民检察院的侦查监督部门批准或由人民法院决定是否对犯罪嫌疑人、被告人执行指定居所监视居住，而对涉嫌重大贿赂犯罪的案件需要指定居所监视居住的，则应当由办理贿赂犯罪案件的上一级检察院的侦查监督部门来审查是否决定适用指定居所监视居住。
二、事中监督：定期对指定居所监视居住的执行情况进行监督
1、定期对指定居所监视居住的执行情况进行监督
由检察机关的监所部门定期对执行机关在指定居所监视居住中是否存在违法行为，犯罪嫌疑人、被告人的人身权益在监视居住期间是否受到侵害，监视方式是否合法、合理进行监督。
2、对指定居所监视居住的必要性进行审查
参照羁押必要性审查，对犯罪嫌疑人、被告人适用指定居所监视居住的必要性进行审查。在审查起诉阶段，由检察机关的公诉部门对指定居所监视居住的必要性进行审查，在待审阶段，由法院对指定居所监视居住适用正确与否进行审查。
指定居所监视居住的必要性审查主要从以下几个方面进行，一是涉嫌的罪名，最终可能会判处的刑罚；二是犯罪嫌疑人、被告人的主观方面，系故意犯罪还是过失犯罪；三是犯罪情节，是否具有坦白、投案自首情节，是否有悔罪、立功表现；四是在犯罪中的作用，是否是犯罪集团首要分子，在犯罪中所起的作用；五是犯罪形态；六是犯罪嫌疑人、被告人的年龄等身体特征；七是是否具有危害社会的可能等方面综合审查指定居所监视居住的必要性。一旦发现适用指定居所监视居住的条件消失，就要解除指定居所监视居住或者变更为其他强制措施。
指定居所监视居住的变更，可以是人民检察院、人民法院发现情况变更后依职权作出，也可以由被指定居所监视居住的犯罪嫌疑人、被告人的家属向人民检察院、人民法院提出申请，由人民检察院、人民法院审查后决定是否变更。对不符合指定居所监视居住条件的，应当及时变更为其他强制措施，而对被采取其他强制措施，但出现特殊情况，符合指定居所监视居住条件的，也应当及时变更为指定居所监视居住。
三、事后监督：建立指定居所监视居住的法律救济机制
指定居所监视居住是以限制犯罪嫌疑人、被告人的人身自由为基础的强制措施，指定居所监视居住的错误适用，会构成对犯罪嫌疑人、被告人的基本权利的严重侵害，因此错误适用指定居所监视居住应当与拘留、逮捕错误适用后的法律后果一样，国家必须承担相应的赔偿责任。
在我国对于错误指定居所监视居住的法律救济缺失，我国的《国家赔偿法》只有规定被采取错误拘留或者错误逮捕的公民，可以要求国家赔偿，没有将指定居所监视居住纳入国家赔偿范围，一旦犯罪嫌疑人、被告人被错误执行指定居所监视居住，无法通过法律途径来维护自己的权益。
笔者认为指定居所监视居住具有羁押替代性的特征，其对犯罪嫌疑人、被告人的人身强制接近于拘留、逮捕，错误的拘留、逮捕可以依据《国家赔偿法》得到救济，错误的指定居所监视居住同样应当得到救济，应当通过司法解释或者修改《国家赔偿法》的形式将错误适用指定居所监视居住纳入国家赔偿体系。
