第 3 章 聚众斗殴罪的特殊形态。
正确认定与处理聚众斗殴罪，不仅要把握其犯罪构成，还要注意研究其犯罪形态，包括共犯形态、停止形态和罪数形态。
3.1 聚众斗殴罪的共犯形态。
3.1.1 聚众斗殴罪主从犯的认定。
《刑法》第292条规定，聚众斗殴罪的首要分子、积极参加者构成犯罪，隐含着聚众斗殴罪的参与者可能有三类，即首要分子、积极参加者、一般参加者（情节显着轻微，不予追究刑事责任）。在司法实践中，只有认真分析各参与者的地位、作用，才能正确认定首要分子、积极参加者和一般参加者，进而确定各犯罪分子在共同犯罪中的地位、作用，才能正确区分出主从犯，罚当其罪。
注意两种情形：第一，首要分子为两人以上且无其他积极参加者，在该种情形之下，首要分子是否均认定为共同犯罪的主犯存在争议，因为共同犯罪的主从犯的认定是以在共同犯罪中是否起主要作用，如果存在两个以上首要分子又无其他积极参加者的情形之下，作用大小是在首要分子之间进行区别，从刑法谦抑精神，所以在首要分子中起主要作用的是主犯，起次要作用的首要分子则是从犯；第二，首要分子和积极参加者各为一人以上，在这种情形之下，首要分子为主犯，其他积极参加者可为主犯也可为从犯。可见，首要分子与主犯并不是一个概念，要具体情况具体分析，划分主从犯的前提是犯罪分子在两人以上，划分主从犯的主要标准是在共同犯罪中起主要作用。
在聚众阶段，在首要分子组织、策划、指挥下，积极与相对方联络、预约斗殴、纠集人员、积极提供斗殴工具的犯罪分子，是积极参加者；在斗殴阶段，积极实施斗殴行为，直接致死、致伤他人的犯罪分子，也是积极参加者。
积极参加者还可按作用大小进行区分，起主要作用的积极参加者和起次要作用的参加者。至于积极参加者是否主犯，还是当然的从犯，存在争议。刑法第27条规定：“在共同犯罪中起次要作用或辅助作用的，是从犯。”故我国刑法理论将从犯划分为在共同犯罪中起次要作用的从犯和起辅助作用的从犯两类。在共同犯罪中，从犯是相对于同案主犯而存在的，他们在共同犯罪中不是犯罪的主要实施者，而是起到帮助或促成共同犯罪实施之人，从犯在犯罪集团和一般共同犯罪中都可能存在。所谓在共同犯罪中起次要作用，理论上一般认为是指直接参与了实行犯罪的实行行为，但对于犯罪的预谋、实施和最后完成起次要作用，行为不是后果发生的最直接原因，这种从犯称为次要的“实行犯”;所谓在共同犯罪中起辅助作用的从犯一般就是指为共同犯罪提供方便、创造便利条件，使犯罪的实现更加容易的行为，例如提供犯罪工具、帮助寻找被害人行踪、帮助传递与犯罪相关的消息、望风行为、转移赃物行为、提供精神鼓励行为等起辅助作用的行为，这类行为主要集中在聚众犯罪当中，由于聚众犯罪人数众多、牵涉面广，再加上现代刑事政策的宽容，我国刑法目前通常对这类辅助行为都不作为犯罪行为处罚。聚众斗殴罪中的积极参加者，刑法只规定了其和首要分子处刑相同，但这种规定没有考虑到主从犯划分，不象其他聚众犯罪如聚众扰乱社会秩序罪，先是规定了首要分子的量刑，后规定积极参加者的量刑，而且量刑幅度不同，这种量刑幅度存在等差的聚众犯罪，笔者认为，可以将其首要分子视为主犯，积极参加者视为从犯，也符合刑事司法惯例。在聚众斗殴罪中则没有这样的规定，须对首要分子和其他参加者在共同犯罪中的地位和作用进行比较，起主要作用的积极参加者仍可视为主犯，对于作用较小的积极参加者可以视为从犯，比照主犯从轻或减轻处罚。
所以，评价聚众斗殴共犯人在共同犯罪中的作用大小，应主要从各共犯人在共同犯意形成中和实行犯罪中的作用及其造成客观危害结果中的原因力大小等方面来评判。
一般应注意以下问题：
第一，一起共同犯罪案件中，有些共犯人的主从地位明显，另有些实行犯的主犯作用并不突出，对于后者，应依刑法谦抑原则的精神，认定为起次要作用的实行犯，以从犯论处。
第二，对于有些共犯人在逃，只抓获个别共犯人的案件，若共同犯罪事实难以全部查清，对于先行抓获的共犯人，一般不宜认定主犯或者从犯。因为，倘若认定主犯，则可能因抓获其他共犯人证明先前的认定存在错误；倘若认定从犯，则因不知其在共谋中的作用而显认定依据不足。故不予认定主从犯，有利于先行作出的生效判决的稳定性。
第三，对于后来抓获的共犯人，尽管查明系共同犯罪的主犯，若先行判决的共犯人没有区分主从犯的，也可不予认定主犯，以利先行生效判决的稳定性。如果后来抓获的共犯人确系从犯的，尽管先行判决的同案犯没有被认定为主犯，也不影响从犯的认定，否则，则可能使其不当失去被依法减轻处罚的机会。
第四，对于确实难以区分出主从犯的共同实行犯，当然也可以不作区分，仅在量刑上适当体现其所起的作用。
3.1.2 实行过限的责任承担。
基于必要共同犯罪的认识，参与聚众斗殴的主体必须具有共同的聚众斗殴故意，而基于转化犯本质的认识，聚众斗殴罪转化犯的犯罪主体必须以主观故意的转化为前提，对于在聚众斗殴过程中，其主观故意内容始终是斗殴故意而不具备故意伤害或故意杀人故意的基本构成的犯罪主体，当然不应由其承担转化犯的刑事责任。对于具备基本构成的聚众斗殴的犯罪主体条件，同时在聚众斗殴过程中，其主观故意内容确已发生转化并实施了超出斗殴性质所要求的加害行为，其所实施的故意伤害或故意杀人的行为应属于刑法理论中的“实行犯过限”,即实行犯超出共同犯罪故意的行为。根据我国主客观相统一的犯罪构成刑法理论，行为人只有在对其行为可能或必然造成的危害结果主观上具有罪过的情况下才构成犯罪，而对于过限的实行行为及其可能造成的危害结果，除了行为实施者本人在主观上存在故意心态外，其他共同犯罪人或者一无所知，或者不存在与过限者共同实施的故意心态，而缺乏共同犯罪故意，当然不能按共同犯罪论处，只能由实行过限犯对其行为承担刑事责任。但对积极参加者实施的过限行为，首要分子的责任的认定可以参见本文第二章关于转化犯的内容。
3.2 聚众斗殴罪的未完成形态。
在现实生活中，并不是所有的聚众斗殴犯罪都能全部完成。一个完整的聚众斗殴犯罪，要经历一个犯罪的起意、准备、实行、完成的发展过程。在这个过程中，犯罪行为如果由于行为人自身的或者其意志以外的原因中途停止下来的，那么其对社会的危害程度是不一样的，继而对行为人的处罚也是不一样的。因此，在聚众斗殴罪的司法认定方面，认真研究其犯罪的形态，注意区别各个不同犯罪形态的界限，掌握对不同犯罪形态的处罚原则就显得尤为重要。
3.2.1 聚众斗殴的预备。
刑法第22条第1款规定，为了犯罪准备工具、制造条件的，是犯罪预备。犯罪预备作为一种犯罪形态，是指已经进行犯罪的准备，由于行为人意志以外的原因而未着手实行犯罪的状态。构成犯罪预备形态主体的是预备犯。犯罪预备有两个基本特征：主观上，行为人有实施犯罪的直接故意；客观上，行为人有为实行犯罪而开始实施的预备行为，即准备工具或者制造条件。具体到聚众斗殴罪的犯罪预备，是指行为人为了实施聚众斗殴行为已经开始了准备活动，但是由于意志以外的原因未能着手实行聚众斗殴行为而停止下来时所表现出的一种形态。聚众斗殴罪的犯罪预备具有以下几点基本特征：首先是必须具有实施聚众斗殴犯罪的直接故意。即行为人在进行聚众意思联络、准备斗殴工具时，具有明确的犯罪故意，就是为了纠集众人并结伙殴斗。其次是行为人已经开始实施了聚众斗殴犯罪的预备行为。这种预备行为是为了聚众斗殴犯罪的顺利实施、完成而积极创造条件的行为。再次是尚未着手实施聚众斗殴罪的实行行为。这是与犯罪未遂、犯罪既遂状态区别的主要标志。但是我们应当注意的是，在实践中，聚众行为与殴斗行为并不能完全区分开来，既有先聚集众人然后再一起与对方殴斗的情形，也有在双方众人殴斗过程中不断有人参加的情形，还有先是一人与他人发生殴斗，后因不断有他人加入而发展成为聚众斗殴的情形。在较为复杂的情况下，我们必须明确，聚众斗殴罪是一种共同犯罪，不同行为人的聚众斗殴行为是一个整体，只要有一个人着手实行犯罪，就应当视整个犯罪进入着手状态，在此情况下，如果其他聚众斗殴人已经着手实行犯罪，但由于意志以外的原因而没有实施殴斗行为的，那么对于不在场的聚众斗殴的犯罪人（限于首要分子和积极参加者）也应当承担犯罪未遂的刑事责任而不是以犯罪预备论处。最后是尚未着手实施聚众斗殴罪实行行为是由于行为人意志以外的原因造成的。如果行为人自动自愿停止，就不是犯罪预备，而是犯罪中止。
对于聚众斗殴罪的首要分子和积极参加者，在构成犯罪预备的情况下如何处罚，在实践中做法不一。笔者认为，对于聚众斗殴罪的预备犯，在追究刑事责任时应充分考虑案件实际情况。刑法总则对预备犯的处罚作了规定，刑法第22条第2款明确规定：“对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚”,在分则部分并没作出特别规定。对总则的这一规定，有人理解为任何犯罪预备都构成犯罪。实际上，从犯罪预备的社会危害性来看，并非所有的犯罪预备行为都应认定为犯罪，对于预备行为情节显着轻微危害不大的，可不认为是犯罪。为此，很多国家对犯罪预备只在刑法分则有特殊规定的情况下才认定为犯罪，对犯罪预备一般不处罚。在刑法理论上，对于犯罪预备的处罚也存在消极说、积极说和折衷说的观点。消极说主张对预备犯一律不加处罚；积极说则主张对预备犯均需予以处罚；而折衷说主张只对危害较大的预备犯加以处罚，对于危害较小的预备犯，则不予处罚。
笔者赞同折衷说的观点，尽管我国刑法对犯罪预备采纳了积极说，在总则部分作了一般性的处罚规定，但在司法实践中，是否作为犯罪处理，仍应视其社会危害性而定。如果社会危害性小，则应以刑法第13条的但书为依据不将其作为犯罪处理。从聚众斗殴犯罪的实际情况来看，笔者认为，对其犯罪预备，除非社会影响大、有相当社会危害性的可认定为犯罪外，一般不应作为犯罪处理，而是根据《治安管理处罚法》的规定作出适当的行政处罚即可。
