引 言。
1979 年刑法规定“聚众斗殴，寻衅滋事，侮辱妇女或者进行其他流氓活动，破坏公共秩序，情节恶劣的，处七年以下有期徒刑，拘役或者管制”.1984 年《最高人民法院和最高人民检察院关于当前办理流氓罪案件中具体应用法律若干问题的解答》中指出，聚众斗殴，一般是指出于私仇，争霸或者其他流氓动机而成帮结伙的斗殴。1997 年刑法将流氓罪分解为四条具体规定，即强制猥亵、侮辱妇女罪，聚众淫乱罪，聚众斗殴罪，寻衅滋事罪。可见，聚众斗殴罪直接脱胎于 1979 年刑法中的流氓罪。所谓聚众斗殴罪是指组织、策划、指挥众人斗殴或积极参加聚众斗殴的行为。1997 年刑法的修订具有一定的进步意义，但是随着社会的发展，聚众斗殴呈现出来多样性，复杂性。尤其是近年来，聚众斗殴案件有快速上升趋势，司法机关在办案过程中也暴露出了诸多问题，比如本罪主体的认定问题、转化犯问题，还有本罪的共犯形态、停止形态、罪数形态等方面，在法律适用上都存在诸多分歧，在很大程度上影响着聚众斗殴罪的认定和处理。
如何正确解决这些问题，关系到了刑法的惩罚与教育的功能的发挥，关系到了司法公正，也关系到了我们的审查起诉、审判活动是否有利于维护社会秩序，关系到了如何维护公平正义的法治环境与和谐安定的社会环境。鉴于此，本文针对聚众斗殴罪在司法实践中存在的争议问题进行探讨，以期对司法实践有所裨益。
第 1 章 聚众斗殴罪的犯罪构成。
我国现行刑法第292条对聚众斗殴罪作了规定，“聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。”据此，所谓聚众斗殴罪是指组织、策划、指挥众人斗殴或积极参加聚众斗殴的行为。正确认定聚众斗殴罪要以其犯罪构成为依据。
1.1 聚众斗殴罪的基本犯罪构成。
1.1.1 聚众斗殴罪的客体。
聚众斗殴罪被规定在刑法第6章“妨害社会管理秩序罪”中，因此本罪的同类客体是社会管理秩序，这应当是没有争议的。但是对于本罪的直接客体的单复问题，学术界存在两种不同的观点。第一种观点认为，本罪的犯罪客体是单一客体，即侵犯的是社会公共秩序。[1]
第二种观点则认为本罪的犯罪客体是复杂客体，侵犯的是社会公共秩序和公民人身权利。[2]
上述两种观点都认为公共秩序是本罪的犯罪客体，其分歧在于，公民人身权利是不是本罪的犯罪客体。持单一客体说者认为，聚众斗殴不一定会造成对方的人身伤害，因此公民人身权利并非本罪的必然侵犯客体。笔者认为，这种观点显然是混淆了客体与犯罪对象之间的区别。
所谓犯罪客体是指刑法所保护的、为犯罪行为所侵害或者威胁的现实生活利益。而犯罪对象是指危害行为所侵犯的客体的主体（人）或物质表现（物）。二者存在明显的区别，犯罪对象并非在任何犯罪中都受到损害，而客体即使在犯罪对象并不受到损害的犯罪中也受到了侵害。举个例子，例如盗窃罪中的被盗财物并不一定受到损害，但是公民或国家的财产权却受到了侵犯。因此，我们不能因为聚众斗殴不一定会造成他人人身伤害就否定公民人身权利受到了侵犯。实际上，只要他人的人身有受到伤害的可能，就可以认定公民人身权利受到了侵犯。斗殴者，必然以攻击对方人身为必要。本罪的客观方面表现为众人聚集起来斗殴，斗殴双方的人身都有受到他人伤害的可能，应当认定公民人身权利受到了侵犯，即使众人在实施斗殴之前被外力意外阻止也不例外。因此，本文赞同上述第二种观点，公民人身权利也是聚众斗殴罪的犯罪客体。
当然，复杂客体有主要客体和次要客体之分，公民人身权利并非本罪的主要客体。
本罪的主要客体是公共秩序，这也是刑法将本罪安排在第6章加以规定的原因所在。
所谓公共秩序，不能简单地理解成公共场所的秩序，而是指在社会公共生活中人们所应当遵守的所有的共同生活的规则、秩序。在实际生活中，聚众斗殴犯罪可以是在公共场所，例如在公园、电影院中，也可以是发生在较僻静的私人场所。因此，无论是在何种场所进行聚众斗殴犯罪活动，均应视为侵犯了公共秩序。聚众斗殴犯罪往往同时会造成公民的人身权利和公私财产权利受到侵害的结果。但是，其所侵犯的主要不是特定的个人或者特定的公私财物，而是聚众斗殴行为对整个社会的挑战，从而对整个社会公共秩序的严重威胁。因此，公然藐视国家法纪、社会公德，破坏公共秩序，就是聚众斗殴罪的本质特征。
1.1.2 聚众斗殴的客观方面。
犯罪客观方面是指刑法所规定的、为成立犯罪所必须具备的客观事实特征。犯罪客观方面所包含的事实特征众多，但只有危害行为才是所有犯罪必须具备客观方面，其他都是选择性的。
就聚众斗殴犯罪而言，刑法第292条同时规定了“聚众”和“斗殴”,因此“聚众”行为与“斗殴”行为都是本罪的实行行为。本罪的危害行为是“聚众”和“斗殴”这一实行行为，以及为“聚众”和“斗殴”而实施的预备行为。
如何理解“聚众”?“聚众”是本罪危害行为的一个方面，“聚众”即指纠集三人或三人以上。目前理论界和司法界对“众”的范围尚未形成统一认识：是否包括纠集者本人？是否包括一般参加者？是否以实际参加者为限？是否包括斗殴对方人员或者说是否要求单方斗殴人员达三人或三人以上？
首先，聚集的“众人”是否包括纠集者本人？笔者认为，从加大刑事打击力度的角度考虑，无论纠集者是否出现在现场，都应当包括在聚集的众人之中。只要斗殴一方包括纠集者在内达三人以上，就可以定罪。
其次，聚集的“众人”是否包括一般参加者？笔者认为本罪意在打击破坏社会公共秩序的大规模斗殴行为，如果把“众”限定在首要分子和积极参加者范围内，显然不符合本罪的立法旨趣。举个例子，如果双方各纠集了百人进行斗殴，但是双方都只有一名首要分子而没有积极参加者。如果“众”不包括一般参加者，那么该案首要分子就无法入罪，而这种大规模的斗殴对社会的危害性是显而易见的。
再次，聚集的“众人”是否以实际参加者为限？实践中，组织者召集的人不一定全部参加斗殴，如果组织者欲召集多人，但实际上不足3人到场。对此情形，是否认定“聚众”?笔者认为，对此不可一概而论。首先，对于首要分子，无论是否出现在现场，都应当计入“众人”之内。其次，如果被召集人答应参加斗殴，但由于客观原因未能及时赶到现场的，也应当计入“众人”之内。
最后，聚集的“众人”是否包括斗殴对方人员或者说是否要求单方聚众达三人以上？笔者认为，成立聚众斗殴虽然需要多人参与，但不要求斗殴的各方都必须3人以上。例如一方1人或者2人，另一方3人以上进行的斗殴，仍然成立本罪。[3]
我国刑法对犯罪是以一方当事人为单位进行评价的，聚集的众人不应该包括斗殴对方人员，构成本罪只要求本方参加人员达三人或三人以上即可。反过来说，如果聚集的众人包括斗殴对方人员，那么除了“一对一”的斗殴行为不构成本罪外，其他一切斗殴行为都构成本罪，这恐怕并不符合刑法第292条的立法本意。
与此相联系的一个问题是，如果对方成立本罪，而本方参与斗殴人员未达三人，是否构成本罪？对此有两种截然不同的观点。
第一种观点认为，“双方具有聚众斗殴的故意，只要一方达到三人以上的，对双方都应认定为聚众斗殴罪。”[4]
该观点得到了司法实践的认可，江苏省高级人民法院、江苏省人民检察院、江苏省公安厅2000年《关于办理聚众斗殴等几类犯罪案件适用法律若干问题的讨论纪要》也认为，“对斗殴双方均有聚众斗殴故意的，只要一方达到3人以上的，对双方均应认定聚众斗殴。但对没有聚众斗殴故意的一方，不应认定聚众斗殴。”江苏省高级人民法院、江苏省人民检察院、江苏省公安厅《关于办理涉枪涉爆、聚众斗殴案件具体应用法律若干问题的意见》（2002年331号文件）延续了这一规定，“双方均有互殴的故意，斗殴时一方达3人以上，一方不到3人的，对双方均可以认定为聚众斗殴。”
另外一种观点认为，“如果被告人一方只有一、二人，就是持械与其他不法团伙多名成员斗殴的，也不构成聚众斗殴。”[5]
笔者赞同第二种观点。首先，如前所述，我国刑法对犯罪是以一方当事人为单位进行评价的，第一种观点对于未达三人的一方则是以斗殴双方为单位认定其构成本罪的，欠缺法理依据。其次，第一种观点对于斗殴双方是否符合“聚众”有采用“双重标准”之嫌。仔细分析第一种观点可以发现，在认定斗殴双方是否符合“聚众”标准时，该观点对达到三人以上的一方所采用的标准是不包括对方当事人；而对于未达三人以上的一方所采用的标准是可以包括对方当事人。这种自相矛盾做法有滥用刑律之嫌，恐怕难以使未达三人的一方当事人服判认罪。
如何理解“斗殴”?“相争为斗，相打为殴”[6],这是“斗殴”意思最恰当的表述，说明了当事人双方都有打到对方的故意，都实施了攻击对方的行为。认定“斗殴”要注意以下几点：
第一，斗殴是否要求对合性。所谓对合性是指对方是否要求三人以上，也即斗殴双方是否都必须构成本罪。对于这个问题，一种观点认为双方人数必须都在三人以上；另一种观点认为，只需一方三人以上即可。这个问题实际上涉及到犯罪的对合关系。[7]
立法本意是否强调必须存在对合关系才构成本罪呢？我们认为，从实际情况看，存在一方是三人以上而另一方则可能是两人的情况，如果按对合关系论，双方的殴斗行为均不构成本罪。但是这种观点并没有法律上依据，刑法并没有明文规定要求双方都要以聚众方式进行斗殴，一方以聚众方式实施的斗殴行为也可能造成公共秩序的严重破坏，而且其严重性有时并不亚于双方都是三人以上的行为，从逻辑上讲这种形式的斗殴也是包容于本罪罪状之中的。立法者没有理由将一方三人以上而另一方只有两人或两人以下的斗殴排斥于本罪之外。对于这种情况，三人以上的一方构成聚众斗殴罪，不足三人的那一方，不构成聚众斗殴罪，社会危害性严重的，可按寻衅滋事罪或者故意杀人、故意伤害罪等他罪论处。
第二，斗殴行为是否要求对偶性。所谓对偶性，是指相互殴斗的双方都具有斗殴的主观故意。如果一方殴打另一方，另一方只是消极应付，就不成其为“斗殴”,而是殴打。那么，斗殴行为是否要求对偶性，也就是说构成本罪是否要求双方都必须具有斗殴的故意呢？我们认为，斗殴行为要求对偶性，即一方对于他方的攻击行为进行了积极的、迅速的回应，都意图在斗殴中战胜对方。如果一方对他方的殴打行为只是消极抵抗或者被迫防卫的，就不构成本罪。“聚众”与“斗殴”的关系。根据刑法第292条的精神，“聚众”与“斗殴”之间是存在有机联系的。“聚众”的目的在于斗殴，“斗殴”是聚众必然结果，否则不构成本罪。
本罪的成立是否以斗殴对方当事人也存在聚众斗殴行为为必要？有学者认为，聚众斗殴行为是指双方或多方人数均在三人以上相互殴打的行为，本罪的成立要求对方当事人也存在聚众斗殴行为。[8]
另一种观点认为，本罪的成立不以对方存在聚众斗殴行为为必要；一方实施了聚众斗殴行为的，应认定一方构成本罪。[9]
笔者认为，第一种观点不足取，第二种观点甚可赞同。首先，第一种观点与法无据。该观点要求斗殴双方必须同时成立本罪，但是从刑法第292条找不到相关依据。其次，第一种观点有可能放纵犯罪。
一方以聚众方式实施的斗殴行为也可能造成公共秩序的严重破坏，且其严重性有时并不亚于双方都是三人以上互殴的情形。而按照第一种观点，该情形无法成立本罪。最后，司法实践采纳了第二种观点，江苏省高级人民法院、江苏省人民检察院、江苏省公安厅《关于办理涉枪涉爆、聚众斗殴案件具体应用法律若干问题的意见》（2002年331号文件）规定，“一方有互殴的故意，并纠集3人以上，实施了针对对方多人或其中不特定一人的殴斗行为，……对有互殴故意的一方可以认定为聚众斗殴。”
