第 2 章 聚众斗殴罪的转化犯问题。
刑法第292条第2款规定“聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第234条、第232条的规定定罪处罚”.这是聚众斗殴罪转化为故意伤害罪或故意杀人罪的法律依据。我们在司法实践中要正确把握转化条件。
2.1 聚众斗殴罪转化犯的适用条件。
2.1.1 聚众斗殴罪转化的前提。
按照我国刑法理论所要求的主客观相一致原则，转化犯之所以转化，必然是因为行为人在基础行为之上，因主观犯意的显着变化，引起了行为性质在基础行为加重方向之上的延展，导致了行为社会危害性程度随之加深的变化，使得整个行为超出了基础行为犯罪构成要件所能够容纳的范围和程度，为基础行为的内涵所排斥，从而突破了转化前罪质所容许包容的限度，具备了另一种犯罪所必须的构成要件要求，引起了基础罪质向转化罪质的转化。忽视对构成要件符合性的全面考察，片面强调其中的某些方面而否认其一致性要求，必然违反我国刑法所坚持的主客观一致原则。同时，“客观条件说”的观点否认对聚众斗殴罪基本构成主体主观方面实际转化性的考察，对行为的考察缺乏主观内容与之相适应，则在实际上丧失了考察的标准和法律评价的对象。[21]
在以实际危害结果作为转化标准的情况下，根本无法区分因主观故意内容发生转化，而实施的超出基本构成要件所要求的危害行为造成危害结果的转化犯，与主观故意内容未发生变化而发生了超出基本构成要件所要求的危害结果的结果加重犯的界限[22],对于这种认定界限的模糊势必导致罪刑不相适应的结果，从而在根本上违反我国刑法罪刑法定的原则。前两种观点，或者因过分强调行为或结果，有客观归罪之嫌；或者无法摆脱因过分强调主观故意内容转化而无法加以考查的困境，均存在偏颇之处。而第三种观点因符合我国刑法主客观相一致的原则、严格区分了转化犯与结果加重犯的界限和真正把握了转化犯转化定罪的实质，从而更具合理性。因此，聚众斗殴罪转化的前提是行为人实施了符合刑法分则规定的聚众斗殴罪的构成要件的危害行为。
2.1.2 聚众斗殴罪转化犯的客观方面要件。
首先，必须存在聚众斗殴的犯罪事实。参与聚众斗殴的双方或多方在斗殴的故意引导下，首要分子和积极参加者实施了聚众和斗殴两个行为；其次，必须实施了超出斗殴性质所要求的致人重伤或者死亡的行为。以行为犯形式为犯罪既遂样态的聚众斗殴罪，包容了造成斗殴一方或双方一定轻伤的结果，但仅有造成轻伤 结果的行为，不足以发生定罪的转化，行为人在实施斗殴过程中必须继而实施足以致人重伤或者死亡的行为，行为的力度、激烈程度发生了显着的变化，与基本罪聚众斗殴罪所要求行为特征相比，该行为具有显着的“异质性”和“延展性”.
再次，造成了被害人重伤或者死亡的结果。基于故意伤害罪（重伤）、故意杀人罪其犯罪既 遂的样态以结果犯为必要，行为人所实施的足以致人重伤或者死亡的行为必须发生相应 的危害结果，否则仅实施了该行为但尚未造成该严重结果的应当无法适用转化定罪。
最后，超出斗殴性质所要求的行为和致人重伤、死亡的危害结果必须是在聚众斗殴过程中发生，也就是说发生在聚众斗殴的当场或者是没有时间间隔和中断的延续现场。
这是转化定罪行为和结果的时空条件要求。否则在聚众斗殴结束后，因聚众一方发现己方吃亏而实施的对对方部分个体进行的殴打，因时空中断而不再适用转化定罪的规定，应根据其行为的性质直接定罪处罚。
2.1.3 聚众斗殴罪转化犯的主体要件。
转化犯是此罪向彼罪的转化，要求转化定罪的主体，必须符合基本构成的聚众斗殴罪主体的基本要求，对此，并无争议。但如何具体适用转化定罪的规定，对符合基本构成主体的行为如何加以评价，却存在较多的争议。笔者认为对于转化构成的聚众斗殴罪主体要件的确定，必须从聚众犯罪的本质特征出发，并结合转化构成主客观条件加以合理确定。[23]
首先，考虑转化性本质对聚众斗殴罪转化构成主体要件的影响。转化犯是罪质转化的本质，要求聚众斗殴罪的转化构成主体以基本构成的主体要件为前提，同时必须以行为人犯罪故意的转化和造成实际危害结果的行为的实施为构成之必要，两者均为聚众斗殴罪的转化构成主体所必须，缺一不可。
其次，考虑聚众犯罪与共同犯罪的关系。有论者提出，我国刑法所规定的聚众型犯罪 ,大致可以分为两种类型，一为必要共同犯罪的聚众犯罪，其本质在于刑法规定首要分子和积极参加者都构成犯罪；二为任意共同犯罪的聚众犯罪，这类犯罪并不以构成共同犯罪为必要条件。通过对刑法第292条基本构成的聚众斗殴罪的分析，本罪显属必要共同犯罪。
此外，在转化构成的主体要件中，还存在“致害方单方转化说”、“斗殴双方同时转化说”的争论，后者认为致人重伤、死亡的结果是由斗殴双方共同行为所导致的，双方的斗殴行为是重结果产生的前提，因而只要发生重伤、死亡的结果即应对双方同时转化定罪。[24]
这种观点显然不符合转化构成的聚众斗殴罪的主客观特征，同时也违反我国刑法主客观相统一的犯罪构成理论，因而是错误的。
2.1.4 聚众斗殴罪转化犯的主观方面要件。
首先，在聚众斗殴中，聚众一方或者多方必须存在斗殴的故意，这是应当具备的基本的犯罪故意，在理论上存在争议。笔者认为，认定犯罪的主观方面，主要在于考察行为人自身的主观状态，他人的主观状态不影响刑法对行为人行为的评价，这反映了罪责自负原则的本意。因此，认定聚众斗殴罪转化犯的主观方面，仅需考虑行为人本人的主观方面。
其次，发生了故意内容的转化。斗殴中首要分子或者积极参加者的主观故意内容由先前的斗殴故意转化为致对方某一（些）个体重伤或者死亡的故意。转化罪与基本罪之间必须具有两个犯罪故意，两故意产生时间不同，内容也存在区别，如对危害结果的认识、对行为目的的追求等。与聚众斗殴的故意以直接故意为必要相比，这种故意内容的转化不再以直接故意为必要，实施致人重伤或者死亡行为的主观内容可以表现为直接故意也可以表现为间接故意，但其故意的内容必须发生本质的变化。否则，以概括的不确定故意支配下的行为，造成相应危害结果的，无异于间接故意犯罪中的“为追求某一个犯罪目的而放任另一个危害结果的发生”的情形，应直接以故意伤害罪或故意杀人罪定罪，不存在犯罪的转化。
再次，行为人犯罪故意内容的转化以发生在斗殴的过程中为必须，这是转化定罪主观条件转化的时空条件要求。在聚众斗殴罪实施前行为人主客观表现发生变化的，不是转化犯，而是有预谋的某一犯罪。基本罪既遂以后主客观表现发生变化，则是数罪问题，也不是转化犯。行为人在此转化故意的引导下实施了相应的致害行为，造成了相应的致害结果。
2.2 聚众斗殴罪转化后的罪名。
通过对聚众斗殴罪转化犯构成要件的分析，我们认为，有必要总结归纳出聚众斗殴罪转化犯构成的类型，以为司法实践的正确认定提供依据。毫无疑问，对在聚众斗殴行为开始后，参与斗殴行为的首要分子、积极参加者发生了故意内容的转化，实施了超出斗殴所要求的激烈程度的行为，造成他人重伤、死亡结果的，对首要分子和积极参加者同时转化定罪。在审判实践中，往往将凡致人重伤的，即认定为故意伤害罪，凡致人死亡的，即认定为故意杀人罪。
笔者认为，不能简单机械地认定犯罪性质，而应根据主客观一致的原则对此类犯罪性质作出认定。
第一，对聚众斗殴转化犯的认定，须符合以下条件：行为人的行为构成聚众斗殴罪；须发生重伤、死亡的危害结果，如仅是轻伤的结果，不能按转化犯认定，仍以聚众斗殴罪认定；重伤、死亡的结果须发生在聚众斗殴过程中，如斗殴已结束，行为人又故意致人重伤或死亡的，应直接认定为故意伤害罪、故意杀人罪；行为人主观上须出于故意，如系过失，不适用转化犯的规定。
第二，聚众斗殴首要分子适用转化犯的规定。首要分子在聚众斗殴过程中，直接加害他人，致人重伤或死亡，应承担故意伤害或故意杀人的刑事责任。首要分子即使未直接实施伤害或杀人的行为，但因事前预谋实施斗殴，其对斗殴中可能致人重伤或死亡的危害结果有概括性故意，在斗殴过程中明知本方人员的行为可能致人重伤或死亡仍持放任态度，应适用转化犯的规定，首要分子对重伤和死亡的结果承担责任不违背主客观相一致原则。
第三，其他积极参加者适用转化犯的规定。积极参加者为致人重伤或死亡的直接加害人，当然适用转化犯的规定。积极参加者对斗殴过程中可能发生重伤或死亡的后果均有概括性故意，行为人之间相互配合，共同实施侵害行为，造成他人重伤或死亡，即使造成伤亡后果的责任人并非该积极参加者，也应对积极参加者适用转化犯的规定，认定为故意伤害、故意杀人的共同犯罪。
第四，在聚众斗殴过程中，共同加害人既造成他人重伤，又造成他人死亡后果的，加害人的行为分别符合故意伤害罪和故意杀人罪的构成要件，因其出于聚众斗殴一个概括性故意，对重伤死亡后果均在预料之中，是行为人一个故意支配下的不同程度的加害行为，应采取重度行为吸收轻度行为的方法，择一重罪处罚，只以故意杀人罪一罪认定，不实行数罪并罚。
第五，聚众斗殴中，各行为人共同加害他人，致他人重伤或死亡，但无法查清致人重伤或死亡的直接责任人，根据共同犯罪的理论，对所有参与共同加害的行为人均应适用转化犯的规定，以故意伤害罪、故意杀人罪追究刑事责任。但在量刑时，应当根据各行为人在聚众斗殴中的作用，分别适用刑罚。在无法查清直接责任人的情况下，如造成死亡的后果，且又无确切证据证实共同加害人均有杀人故意，应以故意伤害（致人死亡）罪论处。
第六，在聚众斗殴过程中，虽然造成了重伤和死亡的后果，如没有证据证明有直接行为人或其他加害人，不能适用转化犯的规定，对所有参加聚众斗殴的行为人均应按聚众斗殴罪酌情从轻处罚。
