3.2.2 聚众斗殴罪的中止。
犯罪中止，是指在犯罪过程中，犯罪分子自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的行为状态。对于聚众斗殴罪，由于其属于行为犯，聚众完成后，一旦发生殴斗行为，行为人即告犯罪既遂，因此不存在自动有效防止犯罪结果发生的犯罪中止情形。
关于聚众斗殴罪犯罪中止的认定，首先，自动放弃犯罪必须发生在聚众斗殴的犯罪过程中，这是其成立必须具备的时间条件。聚众斗殴的犯罪过程中，既包括犯罪预备的过程中，也包括聚众斗殴的实行行为过程中。其次，必须是自动放弃了聚众斗殴行为。所谓“自动”,是指行为人主观上的积极主动，出于本人的意志而放弃了犯罪行为。再次，必须是彻底放弃犯罪。其彻底性表现在殴斗行为还未开始前，基于行为人自己的意志而彻底停止继续犯罪。
关于聚众斗殴罪犯罪中止的认定，难点主要存在于在整个聚众斗殴罪既遂的情况下，其中的某些个人是否存在犯罪中止的情况。根据共同犯罪的一般理论，在共同实行犯的情况下，各共同犯罪人的行为互相联结，形成一个有机整体，因此，各共同犯罪人不仅要对本人的行为负责，而且要对其他共同犯罪人的行为负责。因此，共同实行犯中某一共同犯罪人的犯罪中止，应当以阻止其他共同犯罪人继续实行犯罪或者有效防止犯罪结果的发生为必要条件。对于这个问题，在大陆法系国家立法例中，存在两种立法模式，即客观说和主观说。如《韩国刑法典》第26条规定：“已经着手实行犯罪，但行为人自动中止或者防止其结果发生的，减轻或者免除处罚。”这就要求行为人自动中止的行为足以使整个犯罪行为不能继续发展或者犯罪结果不能发生，否则，即使个人中止犯罪，也不能按犯罪中止论。这属于持客观说的立法模式。
而《德国刑法典》第24条第2款规定：“数人共同加功于犯罪，其中因己意而防止犯罪的完成者，不受未遂犯之处罚。犯罪非因中止者之所为而不完成，或犯罪之遂行与中止者以前之参与行为无关时，如果因己意防止犯罪完成之诚挚努力，亦足免罚。”
这就是说，由于中止犯的主观放弃，其人身危险性已经明显减少，所以，在共同犯罪的情形下，如果某些人放弃其犯罪行为，即使未能防止犯罪结果的发生，也应视其诚挚努力而免除处罚。这是持主观说的立法模式。有学者指出，由于在某些共同实行犯中，每个人的行为又有其相对独立性和不可替代性，在这种情况下，只要聚众犯罪某个行为人自动中止了其本人的聚众犯罪行为，就可以认定其是中止犯。这就是“不以制止其他共同实行犯为条件的犯罪中止”.
也有学者指出，共同实行犯的犯罪中止，应区别结果犯和行为犯，在结果犯的情况下，中止犯不应本人消极地停止犯罪行为，而且应当采取积极措施，防止犯罪结果发生；在行为犯的情况下，各共同犯罪人的行为具有不可替代性，只要中止犯自动放弃自己的犯罪行为即可成立犯罪中止，而不要求其阻止其他共同犯罪人的犯罪行为。另外对于共同实行犯中的组织犯，成立犯罪中止不仅要求本人放弃犯罪故意和犯罪行为，而且要求其解散犯罪集团。对于聚众斗殴罪，在整个聚众犯罪既遂的情况下，某些个人是否存在犯罪中止，笔者认为，聚众斗殴罪属于聚众犯罪，应区分首要分子和积极参加者在案件中的作用加以具体分析。对于首要分子，在组织、策划、指挥他人到达现场后，看到形势不对而自动逃离现场，或者虽然劝阻了其他参加者，但是劝阻无效，殴斗行为仍然发生的，就不能按照犯罪中止论处。但是对于积极参加者，虽然其在聚众过程中积极准备工具，但是到达现场后因害怕而自动中止继续实行斗殴行为的，就可以考虑按照犯罪中止的处罚标准予以减轻或者免除处罚。另外在预备阶段的中止形态，由于没有造成严重的危害后果，一般情况下可以不认为是犯罪，或者即使构成犯罪，亦可免除处罚。
3.2.3 聚众斗殴罪的未遂。
犯罪未遂，是指已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而没有完成犯罪的行为状态。在学界，对于聚众斗殴罪有无未遂形态，存在不同意见。有观点认为聚众斗殴罪是举动犯，只要一着手实施犯罪就构成既遂，不存在未遂的问题。笔者认为，聚众斗殴罪存在未遂形态。行为犯与举动犯不同，行为犯“是指以实行法定的犯罪行为作为犯罪构成必要条件的犯罪”.举动犯又称即时犯，是指“行为人一着手犯罪实行行为即告犯罪完成和完全符合构成要件，从而构成既遂的犯罪”.二者的区别在于，举动犯的既遂以着手实行犯罪为标志，而行为犯只有当实行行为达到一定程度才构成既遂。聚众斗殴罪的法定犯罪行为由“聚众”和“斗殴”两个行为构成，当行为人在聚众斗殴的故意下实施“聚众”行为时，就已经开始实行法定的犯罪构成行为，只有完成了“聚众”
行为并着手实行斗殴行为时，才构成聚众斗殴罪的既遂，如果仅仅实施了“聚众”行为就因意志外原因而终止，应属于犯罪未遂。有观点之所以认为聚众斗殴没有犯罪未遂，是因为对聚众斗殴罪的客观要件把握不准，混淆了行为犯与举动犯这两个概念。
要准确把握聚众斗殴罪的犯罪未遂，对着手实行犯罪时间的界定非常重要，这是区分犯罪预备与犯罪未遂的关键所在。笔者认为聚众斗殴中的着手应从斗殴双方聚众完成并准备殴斗时起算。理由如下：
第一，聚众斗殴罪侵犯的客体为社会公共秩序，表现为不仅在双方打斗时侵犯，在一方聚集完成并准备斗殴时就已经接触并威胁了直接客体--社会公共秩序。实践中有这样的案例：两方因争夺势力，约定在某处斗殴，一方先聚集了人员在等候，另一方带领多人前往，由于有人报案，在另一方刚持械到达时就被公安机关制止了。对此，双方都已纠集人员形成对峙，已经接触并威胁到刑法所保护的直接客体--社会公共秩序，属于已着手实行犯罪，应定性为犯罪未遂，而不属于“准备工具、制造条件”的犯罪预备。如果双方发生殴斗行为的，行为人即告犯罪既遂。
第二，在双方还没有完成聚集的情况下，对犯罪的客体即社会公共秩序而言，还没有构成现实的危险，没有接触直接客体，也不应认定为已着手实施犯罪，否则，认定着手的时间就会被不当提前。总之，既不能以双方开始打斗为聚众斗殴的着手，也不能以首要分子开始邀约参加者时为着手，而应以聚众基本完成，实现聚集并准备斗殴时为着手。就聚众斗殴罪的一般过程来说，笔者认为，可概括为如下的形式：双方首要分子约定斗殴--分别邀约人员准备斗殴--准备工具、制造条件--双方人员分别通知聚集（以上为预备阶段）--聚集基本完成并开始前往约定地点（开始着手实行犯罪）--双方对峙--开始斗殴（犯罪既遂）。从以上可见，聚众斗殴罪从犯意的产生到犯罪的既遂，经历了复杂的过程，其间既有犯罪的预备阶段，也有实行阶段，着手实行犯罪与犯罪的既遂之间有一个时间和过程，并非一着手实行即构成既遂。当然，这是典型完备的过程，实践中可能有的步骤行为人并没有实施，对此可具体情况具体分析，但其标准还是以是否已经对犯罪客体造成了侵犯为准。
在认定聚众斗殴罪犯罪未遂时，还应注意同犯罪既遂的区别。聚众犯罪有个特点，即聚众犯罪行为人中的一人达到了既遂，则全体聚众行为人也就达到了既遂，这是因为全体聚众犯罪人的行为是一个有机整体，每个人的行为都处于整体行为的有机统一体中，与犯罪结果都具有因果关系。同样，当他们的实行行为都未能得逞时，聚众犯罪人都构成犯罪未遂。对于聚众斗殴罪，既有一般聚众犯罪的共同点，也有自身的特殊性。聚众斗殴罪是行为犯，在犯罪既遂的认定上不同于结果犯。同时本罪仅处罚首要分子和积极参加者，因此在认定聚众斗殴行为人既遂或是未遂时，必须首先区分其在共同犯罪中所起的作用。
3.3 聚众斗殴罪的罪数形态。
首先，聚众斗殴中致人重伤、死亡的。根据《刑法》第 292 条第 2 款规定：“聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚”.
笔者认为，应当运用转化犯理论，同时结合共同犯罪理论，具体案情具体分析，在聚众斗殴中致人重伤、死亡的，只定故意伤害罪或故意杀人罪，不再定聚众斗殴罪，实行数罪罚，其中故意伤害致人重伤的，定故意伤害罪；故意杀人致人死亡的，定故意杀人罪；故意伤害而导致死亡结果发生的则定故意伤害致人死亡罪；有杀人故意而致人重伤的则定故意杀人（未遂）罪。多次参加聚众斗殴的，在其中一起或数起聚众斗殴中致人重伤、死亡的，在其他次聚众斗殴中没有造成重伤、死亡之后果但构成聚众斗殴罪的，则应当按故意伤害罪或故意杀人罪和聚众斗殴罪实行数罪并罚。
其次，在聚众斗殴中，造成他人财产损失，同时触犯故意毁坏财物罪的，属于想象竞合犯。对于想像竟合犯，刑法理论一般认为不适用数罪并罚的原则，而是按所触犯的数罪中法定刑较重的罪适用刑罚，如果聚众斗殴有在3 年以上 10年以下有期徒刑量刑幅度的 4 种法定情形的，以聚众斗殴罪定罪处罚。如果只构成聚众斗殴的基础罪，没有 4 种法定加重情形之一的，而毁坏财物数额巨大的或者有其他特别严重情节的，应判处3年以上7 年以下有期徒刑的，则以故意毁坏公私财物罪定罪处罚。在聚众斗殴中，出于报复等动机故意毁坏公私财物数额较大或者有其他严重情节的，符合聚众斗殴罪和故意毁坏公私财物两罪的犯罪构成，则应数罪并罚。
再次，使用枪支、弹药、爆炸物聚众斗殴的。刑法第 292 条第 1 款（四）规定的持械聚众斗殴这一加重处罚的法定情节，械包含枪支，因此使用枪支聚众斗殴的，依法定聚众斗殴罪，但是如果为了其他犯罪或违法目的非法制造、购买枪支、弹药、爆炸物后又用于聚众斗殴的，应当数罪并罚。如果在聚众斗殴中使用枪支、弹药、爆炸物又严重危害到公共安全的，其犯罪行为是聚众斗殴罪的表现形式之一，也是危害公共安全罪客观表现形式，存在法条竞合问题。在法条竞合的情况下，遵循特别法优于普通法、重法优于轻法的原则，直接以爆炸罪或以危险方法危害公共安全罪定罪量刑，不再将其与聚众斗殴罪一起数罪并罚。
最后，聚众斗殴过程中，为减少对方战斗力而扣押他人的，构成聚众斗殴罪与非法拘禁罪之间的牵连犯，应以一重罪处断。斗殴结束，将落败方人员作为“战利品”扣押的，应以本罪与非法拘禁罪并罚。因为在实施聚众斗殴行为后，犯罪行为人又产生新的犯意，实施新的犯罪行为，从而构成独立的数罪。如果在非法拘禁过程中，又犯其他罪的，如洗掠被拘禁者身上的财物，或敲诈勒索强迫被拘禁人高额赔偿或支付聚众斗殴费用的，或以被拘禁人为人质，向其亲友勒索财物，而又触犯抢劫罪、敲诈勒索罪、绑架罪的，则构成以上各罪与非法拘禁罪的牵连犯，应择一重罪与聚众斗殴罪并罚。如果在非法拘禁过程中，使用暴力致被拘禁人伤残、死亡的，则构成可转化的故意伤害罪、故意杀人罪，应以转化罪与聚众斗殴罪并罚。如果是在聚众斗殴结束后再蓄意报复，造成被害人重伤、死亡的，应分别定性，以聚众斗殴罪和故意伤害罪、故意杀人罪两罪并罚，不能简单地适用刑法第 292条第2款，因为后一行为是在前一行为结束后再实施的，两者之间没有刑法意义上的法律关系，都是相对独立的法律关系，无论在犯罪的主观方面，客观方面及侵犯的客体上都是不同的，均独立构成犯罪。
