第二章 转型时期道德与法律的关系
第一节 道德与法律关系的学理分析
一、国内研究情况
我国着名学者严存生教授在道德与法律关系方面的研究颇深。他在总结了西方诸位着名法学家们对道德与法律的不同理解及成因后，论证了自己对此问题的看法。本人十分赞同严教授关于“道德与法律之间关系的认识”[15],从静态的模式上分析，道德与法律在观念、规范和秩序三方面都存在着不一样的关系。我们在理解两者关系时，也要分三种情况：一是从观念层次上看，道德与法律是基本统一的。法律的原则来源于一个社会公共的道德原则和人们共同的政治理想。但从严格意义上说两者还存在着区别，基于人们对人际关系规律及自然界关系规律的认识，有些原则并不一定具有伦理道德性。比如价值观念中除了包含道德价值，还可包含经济效益或其他观念。二是两者在秩序层面上分析，一个社会中的秩序只能有一种，这种秩序主要表现为人们行为有规律性、协商一致性的要求，很可能是既符合法律的要求，也符合公认道德的要求。这样很难在秩序上将两者加以区分。道德与法律只有在第三个层面上，作为治理社会的两种行为规范，它们在内容上才能加以区分。因为它们有着不同的实施手段和适用范围。我们可以将“法律与道德的关系作广义与狭义之分。”[16]
部分西方思想家在论述法律与道德的关系时，忽视了它的复杂性，他们看到只是两者关系某一方面的表现，因而得出不全面的结论。
比如法律实证主义只看到了法与道德在狭义范围内的关系，把研究对象划定在这个范围内，把法理解为一种规则体系或行为规范，因此认为法与道德并不存在必然联系的结论。
二、对法律实证主义观点的批评
法律实证主义无视法律与社会之间的互动，否认了道德与法律之间的内在联系。在他们眼里只有法律程序的严谨，及既定程序的推理。相对实质正义，他们更侧重于程序正义。因为他们认为根本不存在实质正义，正义本身的定义是会随着社会的发展而改变的，且每个人对正义的理解是千差成别的。因此不必要研究法律本身的合理性。
（一）分析凯尔逊的观点
1.“分析实证主义认为法律就是一个完美的体系，公民与该体系构成了合作的关系，他们看不到道德与法律的共同点。因此将法律理解为一种单向度的权威投射，简单地适用于民众而不考虑其适用后的社会效果。这样的观点是不合理的，也是不公正的。”[17]
2.实证主义哲学不考虑法律的内涵和作用，只关心它从何而来；它的基本关注点是这样一个问题：谁可以创造法律？法律实证主义学派的内部争论几乎全部都是围绕着如何确立分配法律创制权的惟一或多项原则而展开的。如约翰。奥斯丁的“受到习惯性遵从的惟一或多项（原则）”（sovereign one or many enjoying the habit of obedience）、凯尔森所假设的“基本规范”（Roundworm）以及哈特所称的有“经验”根据的“承认规则”（Rule of Recognition）。虽然实证主义也承认某一得到授权的立法者或许缺乏某些特定法律的权力，比如一宪法为立法权之行使设定了限度，但借用卡尔。卢埃林喜用的一个术语来说 ,没有任何现代法律实证主义者将“法律工作”本身所包含的限度提升到其思想中的核心位置。即实证主义法学家并不考察法律本身是否具有正义。
3.法律实证主义者否认了立法者在社会实践中担任着某种特定的角色、职务或职能。因为他们无法看到法律与社会之间的互动关系。如果我们说他扮演着某一角色，这就意味着他的行为必定受社会其他角色的影响，它是需要与其他角色相互协调的，包括公民个人的行为。所以法律实证主义认为法律是权威之单向投射观点是无法立足的。
总之，实证主义的核心信念是：“法律是作用于公民的单向权威投射。”[18]公民只能积极配合。如果将道德因素纳入法律的判断中，势必会影响法律清晰的思维。影响法官公正的判决。
（二）对实证主义观点的批评
法律是因国家而产生的，国家适用法律也是为了更好的治理社会。因此，法律也应该以是否能更好地服务于社会作为判断法的善恶标准。法律的最终落脚点应该是社会而并非法律本身。因为世界上目前还不存在完美的法律，能让所有的案件都得以公正的判决。法律是人制定的，人对世界的认知也是有限的。世界上不存在可以完全预见社会发展事态的人，也不存在能完全精确地表达法律精神的语言。法律的缺陷是客观存在的。
将不完美的法律适用于群众，而不考虑他们的感受的做法本身就是一种强权的表现。因此要尊重道德与法律之间的联系，无视它们的关系实际上是自欺欺人的。
美国法学家富勒指出：在社会法律体系中存在着一种“社会维度”.而法律实证主义因不承认它的存在，因此也无法认识到在立法者与公民之间营造出有效的互动是法律本身的一项基本要素。社会与法律之间的互动是法律特有的属性，这种互动是客观存在的。法律作用于社会，社会也当然会反作用于法律。从哲学的角度分析，事物间的联系是普遍存在的，法律不能无视自己在社会中的作用。社会中的每个人都会是一个社会群体的联接点，虽各自都有自己的内心世界，他人无从得知，但每个人的行为都会给他人甚至是周围的人带来一定的影响。更何况是作用于社会的法律。法律的规范适用于社会中全体的公民，法律在每个案件中的适用看似只作用于案件当事人，但实际上个案的处理结果却是人们理解法律的直接途径。因此，认为法律的单方面的投射观点是形而上的，它无视事物间普遍存在着联系。
由此看来，法律与道德之间不但存在着联系，而且还共同作用于社会，法与社会是存在着互动的。也正有了这样的互动，法律与道德才能在矛盾中求发展，也在发展中求共存。以下是在现实生活中总结的案例，它体现道德与法律之间关系的复杂性。
第二节 案件分析
一、亲情案例
随着中国传统道德在社会发展中的逐渐淡化，出现不少父母与自己的亲生子女对薄公堂的案例。例如：黑龙江张老太生前和丈夫李老汉有一套自建的小楼，两个儿子一直居住在二楼。后张老太突然病逝，没有交代房产由谁继承，两个儿子也就一直占用着房子。后李老汉认为房子并不属于儿子的，要求儿子搬家。当子女与父母在财产问题上存在分歧时，不排除会为了自己物质方面的利益，忽略亲情的考虑，将亲人告上法庭。法院虽然会依据案情给予相对公正的判决，但再公正的判决也无法给予亲人们心灵上的抚慰。这暴露了法律的缺陷，也显现了道德在社会中具有不可替代的作用。道德与法律都有着各自的判断标准和管辖范围，因为存在着区别，道德的世界法律有时是无法触及的。作为治理社会的两种行为规范，道德与法律会出现相互无法获得互补的结果。
二、医生献血案
“云南昆明某医院一产妇在做完剖腹产手术后大出血，四处寻找合适的血型无果后，实施手术的产科医生为及时抢救病人的生命，果断地为其输了200毫升的血，产妇也因此转危为安。事后，产科医生因违反了义务献血法的有关规定，收到了6万多元的罚款通知。”[19]该案件体现了社会上目前还存在的“合理不合法的”的矛盾现象。这主要是由于道德与法律都有着各自的价值追求和导向，它们对某一具体行为的判断标准不同。法律要求为权利而斗争，而道德则要求严于律已、善待他人。虽两者的判断依据不同，但他们有着共同的价值理念，这为实现道德与法律之间的互补提供了可能。
三、盗窃案
央视《今日说法》一期节目中讲述了一起盗窃案：王某和李某两人在一次行窃过程中无意收获到了一个价值百万元，装满珠宝首饰的行礼袋。两人原本靠小偷小摸来维持日常生活，谁知此次收获颇大。王某暗暗自喜，李某则心事重重，李觉得自己如不能侥幸逃脱警方的追查，定会判重罪。于是，他某瞒着王某，连夜将这个袋子分文不少地送还给失主。（袋子留有身份证）。虽然失主喜获失物，但由于事先已报案，警方在了解情况后，根据线索将王某和李某抓获归案。法院根据警方提供的证据，判决王某和李某盗窃罪名成立，但由于李某有悔罪表现，社会危害性不大，获从轻处罚。李某当庭对判决表示满意。他内心也得到了满足，服满释放后便积极面对生活，靠努力工作养活自己。
