第三章 道德法律化的可能贡献
第一节 道德法律化的学理分析
由于部分学者对道德法律化中的“道德”的理解存在着差异，因此，对道德法律化的理解也呈多样性。为了全面分析道德法律化的科学性，有必要将各学者对它的理解进行简单的罗列，从中找出道德法律化可能的贡献。
一、道德法律化的含义
目前大部分学者从立法的角度去理解道德法律化。“法律化”就是立法的表现形式。但对道德的理解尚未达成一致。有些人将道德理解为道德原则、道德价值和道德规范。如范进学认为道德法律化是将人类的道德理想、原则、规范铸为法律的过程。也是善法由此产生并存在的过程。所以，“道德的法律化，一般是指立法过程，是立法者将一定的道德理念或道德规范以立法的方式上升为法律，并受国家强制力的保证实施的。”[23]它包含着主动和被动地将道德进行法律化的含义。王淑芹则认为道德法律化包含着两种含义，道德法律化实质是道德与法律相互需要的产物，并非仅仅是道德或法律单方面的需要。
（一）主动的法律化
法律理念来源于道德精神和原则，道德是社会的产物，法律则是国家的产物。相对法律，道德更具有历史性。法律可以理解为人们在社会的基本道德准则中挑选出来的，然后努力制作出来相关的一种行为规范。从两者的发展渊源上看，道德与法律具有某种同一性。他们都是为社会服务的。它体现了法律对道德价值的需要。因此是一种主动的法律化。
（二）被动的法律化
因道德的约束主要靠人们内心的理性约束，或社会舆论的监督。这种单靠行为人自觉执行的约束力十分有限，道德的约束需要法律的强势保证实施。把道德最基本的准则法制化，就是道德对法律功能的需要，它更多地体现为一种被动的法律化。胡旭晟认为法律规则来源于道德精神，哪些道德可以转换为法律主要由两个因素决定：一是立法者本身具有的伦理价值体现，二是人类公共的伦理价值体现。前者体现了统治阶级的道德立场，后者则表现为人类出于公共道德生活产生的共同道德诉求。
二、道德法律化的广义与狭义概念
还有学者将道德法律化区分为广义和狭义的理解。“从广义上讲，道德法律化是将道德原则、道德理念、道德规范等内容转化为法律的过程。目的是以法律制度的强制手段，规范并提高公民现有的道德水平；从狭义上讲，道德法律化仅指道德规范向法律规范的直接转化，提倡以法律的手段解决道德无法解决的问题[24].”当然还有不少学者未对“道德”的概念作出界定，笼统地归纳为道德因素。
三、本文对道德法律化的理解
（一）对道德法律化的理解
对“道德”的理解，本文是从广义角度出发，即赞同道德法律化是将道德原则、道德理念、道德规范等内容转化为法律的过程。因为，首先从道德与法律的起源来看，法律来源于道德，法是国家的产物，是人们在社会的基本道德准则中挑选出来的，然后努力制作出来相关的法律行为规范。从这点可以看出道德与法律具有某种同一性。他们都是为社会服务的。其次，从发展趋势上看，因两者在价值层面上通过社会达成共识的平台，寻找发展彼此的统一目标和方向。一国法律的文明程度是以该国法律能否体现一定社会共识理念作为衡量标准的。因此，无论是从道德与法律的起源还是两者发展的趋势来看，他们都存在共通之处。道德法律化也正为了创设符合社会共识理念的良法而存在和发展的。基于这种认识，道德法律化中的“道德”应主要指向道德的原则和道德理念，特别是符合社会共识的那部分价值体现。狭义的道德形式如道德规范、道德要求等道德要素只能作为道德原则的补充，对这部分内容的法律化需要谨慎处之。因道德规范与法律规范毕竟不属同一范畴，都有各自的管辖领域，在进行法律化时，要注重适用范围，否则会引起较大的争议。
因道德的法律强制在西方主要集中在刑法的强制之中，因此，有必要澄清本文对道德法律化中的“法律”的理解是不同于西方的。法律化是不仅仅包括刑法，还包括其他部门法或地方性法规，当中包括一切禁止性规范或义务性规范。对“法律化”的理解，本文也不仅包括立法的层面。笔者认为法律化还应包括道德与法律之间实现互补的其它存在方式。
（二）道德法律化的四种实现方式
道德法律化在现实生活中的可以表现为四种形式：一是作为立法的补充，以立法的方式确立某项道德规范的合法性地位。如我国在民事司法实践中不乏将某地方的行为习惯或道德规范认定为特定的行为是否合法的做法。二是立法，将特定的道德规范直接上升为法律规范，即通过义务性或禁止性法律规范直接反映部分特定的道德规范，如婚姻家庭法中要求父母抚养子女以及不得遗弃或虐待等法律规定，这是道德法律化最直接表现方式。三是立法规定法律主体必须遵守一般的道德原则，主要涉及社会公德规范内容，体现社会共识理念的价值内涵，使一般的道德规范具有某种法律属性或法律效力的法律原则。如现代民商法中关于进行民事活动遵守诚实守信、尊重公序良俗、公平原则等。四是法官在审理案件时，会依据部分道德理念并结合对法律的理解，作出综合性判决。
这个过程也应理解为道德法律化的实现过程。这四种表现都是社会实践中常见的道德法律化模式。但也有不少学者全盘否定了道德法律化存在的合理性。如杨孝如的《道德法律化：一个虚假而危险的命题》一文，他对道德法律化的理解仅停留在道德规范的立法层面上。忽视了它在立法与法律补充方面的贡献。所以全面地了解道德法律化的内涵与形式是十分必要的。正确的分析其科学性是合理利用它的前提要求。
（三）道德法律化的理论基础
道德法律化的合理性体现在以下三方面：首先道德法律化实质是国家意志与社会共识理念相统一的结果。这种结果存在于人们对法律案件的道德评价，也存在于法官对个案判决时所流露出的道德倾向。道德与法律的互换是有利于推动社会发展的。其次，道德法律化实际是道德与法律互换的表达方式，但以立法的形式出现居多。道德与法律基于共同的社会理念，可以实现道德与法律之间的转换。这种理念不但是国家意志的体现，也是社会所倡导的一种价值理念。这样的法律具有被共同认可的合理性存在，对此人们更愿意加以肯定和服从。法律的合理性即法律的道德性。罗尔斯顿就曾说过：“法律能禁止那些最严重的违规行为，但却无法使公民主动行善。”[25]
对于一个在内心深处不认同法律的人来说，法律只不过是一种外在的行为强制。最后，法律发挥作用还有赖于个人自觉的遵守。如果法律不能体现人们对真、善、美的诉求，那么这种秩序或规则也只能被认为是国家强制人们行为的外在要求，法律在人民心中也只会是一个摆设而已。因此，法律在适用过程中应充分体现其合理性，法律虽然像机器一样运作，但法律所要表达的精神是会与群众交流和互动的。这种精神必须是合乎民众最起码的共识，不能让民众对法律失去了信心，要让他们从内心深处认可甚至是崇拜法律，才能让公民做到自觉守法。所以首先必须承认良法的实施实际上是与社会的互动过程。道德法律化的形式是创制良法的有效途径，对道德法律化的理解不能只从狭义的角度去思考，更应从广义的角度全面地理解和分析。
