第二章 考试舞弊行为犯罪化的应然性
2. 1 考试舞弊行为现行的行政处罚规定
目前我国并未制定出专门的考试法对考试的各个方面进行系统完整的规范，对考试舞弊行为的惩治规定散见于多个法律法规和规章，如《中华人民共和国教育法》、《高等教育自学考试暂行条例》、《教育行政处罚暂行实施办法》、《国家教育考试违规处理办法》、《中华人民共和国学位管理条例》、《普通高等学校学生管理规定》、《注册会计师全国统一考试违规行为处理办法》、《国家司法考试违纪行为处理办法》等等。
综合各种规定，主要的行政处理措施可根据对象分为两类：第一类是针对教师或学校等教育机构的，具体包括警告，罚款，没收违法所得，没收违法颁发、印制的学历证书、学位证书及其他学业证书，撤销违法举办的学校和其他教育机构，取消颁发学历、学位和其他学业证书的资格，撤销教师资格，停考，停止申请认定资格，责令停止招生，吊销办学许可证等。第二类是针对考生的，具体包括取消报考资格，取消考试资格，取消考试成绩，停考，取消录取资格，取消入学资格，取消学籍，开除学籍，拒绝授予学位，宣布学历、学位证书等无效或者撤销学位等。
2. 2 刑法介入的必要性
恩格斯认为：“蔑视社会秩序的最明显最极端的表现就是犯罪。”即只要行为满足“最明显、最极端”的程度，就可认定为犯罪。所谓“最明显”,有两个标志：一是人们普遍认识到这一行为的危险性；二是行为人也清楚地意识到自己行为的危害性。所谓“最极端”,也有两个标志：一是己经发生了或者足以发生危害社会的事实；二是己经超出了非刑法的其他法律规范所能调整的范围。因此，需要刑法规制的某类行为应当具备以下两个特征：1.行为具有严重的社会危害性；2.需要刑法发挥其“保障法”的功能。下面笔者将从这两个方面入手，来分析刑法介入规制考试舞弊行为的必要性。
2. 2. 1 考试舞弊行为的社会危害性论证
犯罪的本质就在于它危害了国家和人民的利益，危害了社会主义社会。没有社会危害性，就没有犯罪，而社会危害性没有达到相当的程度，也不构成犯罪。
社会危害性的大小是由以下几个方面决定的：（1）行为侵犯的客体，即行为侵犯了什么样的社会关系，如侵犯人民民主专政的政权和社会主义制度的行为所造成的社会危害性就大于破坏公共安全的行为。（2）行为的方式、手段、后果以及时间、地点，如犯罪手段是否凶狠，而危害结果是决定社会危害性程度的重要标志，治安形势作为犯罪时间因素也值得考察等。（3）行为人的一些主观因素，如故意还是过失，是否有预谋、动机与目的是否卑劣、偶犯或是惯犯及初犯等。
现代社会，竞争无处不在，国家考试制度被赋予“平等竞争”的灵魂，具有公认的权威性，是公民实现个人理想的重要机会。而一些考生却使用考试舞弊的方式通过考试，不仅剥夺了未作弊考生的机会，对其利益造成严重损害，还破坏了国家考试制度，使考试丧失了选拔人才的意义，扰乱了教育秩序及人才选拔和培养秩序，有悼于诚信道德原则。因此，考试行为侵犯了国家考试制度和正常的社会秩序，具有一定的社会危害性。
通过上一章对考试舞弊行为的分析，我们可以发现考试舞弊行为外在表现方式多种多样，其具有的社会危害性的程度也不尽相同。如考生携带“夹带”进入考场，可能因为监考严格未能成功使用“夹带”,最坏的情况也是考生自己通过作弊达到了自己的目的，其一人影响了他人的考试结果。但如命题人员泄露试题和答案的社会危害性就明显大于前者。命题人员直接接触考试的核心，即考题、答案和评分细则，这些都可归为国家秘密。不管是否成功泄露，一旦案发，都会让公众对现有考试制度产生质疑，降低了国家考试的公信力。因此，对考试作弊行为应从行为方式、手段、时间、地点及后果等方面进行分析，判断其社会危害性的程度，一些情节显着轻微，危害不大的行为，可不认定为犯罪。
我国刑法坚持主客观相统一的原则，其表现在社会危害性上为主观要件和客观要件的统一%考试作弊行为人在主观方面的过错也是评价社会危害性大小的重要因素。在考试作弊过程中，行为人都清楚地认识到其行为会危害国家考试制度和正常的社会秩序，并事前、事中采取各种方法促使完成作弊行为，积极追求危害结果的发生，可以说完全构成犯罪故意。当然，根据行为的客观表现也能判断出主观恶性有大小之分，例如组织多人多次作弊就比考生一人作弊的主观恶性大。
