第四章“考试舞弊罪”的犯罪论分析
去年，《刑法修正案（九）》（草案）公布并向全社会征求意见，其中第三十二条1新增了考试舞弊罪（笔者概括该罪的表现形式创得此名），将刑法规制范围扩大了考试过程中产生的作弊现象。下面笔者将从罪名归属、构成要件、司法认定等角度谈谈自己的观点。
4. 1 考试舞弊罪的罪名归属
犯罪客体在刑法理论中被划分为三类，即一般客体、同类客体和直接客体。
同类客体是刑法分则分章归类的依据，它是在直接客体基础上进行的分类和概括。考试作弊罪被添加在刑法三百零四条之后，作为三百零四条之一，就是将其归属于刑法第六章“妨害社会管理秩序罪”中的第一节“扰乱公共秩序罪”.社会管理秩序，是指由社会生活所必须遵守的行为准则与国家管理活动所调整的社会模式、结构体系和社会关系的有序性、稳定性与连续性。2社会公共秩序是统治阶级所赖以存在并依靠制定或认可的法律制度、社会公共道德规则、风俗习惯来建立和维持的统治秩序。
通过上文的分析可知，考试舞弊罪侵害的社会关系是国家的考试管理制度和正常的社会秩序。而国家的考试制度是社会管理的一项重要活动，考试秩序属于公共秩序的一个组成部分。因此，将考试舞弊罪归入刑法分则第六章“妨害社会管理罪”的第一节“扰乱公共秩序罪”中，是毫无争议的。
4.2 考试舞弊罪的构成要件
犯罪构成遵循主客观相统一的原则，是一系列主客观要件的总和，是定罪量刑的根据和标准。S前我国犯罪构成内容主流观点依旧是“四要素说”,即客体、客观方面、主体、主观方面。下面，笔者将从这四个方面对考试舞弊罪进行论述。
4. 2. 1 考试舞弊罪的犯罪客体
犯罪客体，是我国刑法所保护而被犯罪行为所侵犯的社会主义社会关系，是犯罪构成的必要要件。行为是否具有严重的社会危害性及具有的程度，就是由所侵害的犯罪客体所决定的，无客体就无犯罪，有犯罪就有客体，侵犯的社会关系在所有社会关系中地位越重要，该行为的社会危害性就越大。
考试舞弊罪所侵犯客体是复杂客体，即国家考试制度和正常的社会秩序。国家考试往往面向全社会，规模大，参与者众多，为国家发展奠定人才基石，为考生未来就业升职、实现人生理想提供了一块敲门砖，但在考生中产生的作弊行为玷污了国家考试的庄重严肃性和纯洁性，扰乱了国家对人才的识别，破坏了国家储备后续人才的途径，可以说其社会危害性是严重的。
4. 2. 2 考试舞弊罪的客观方面
犯罪的客观方面，是指犯罪活动的外在表现，其不仅能表现出犯罪所侵犯的客体，也能反映出行为人实施行为时的主观恶性。说明客观方面的事实特征包括有危害行为、危害结果、行为与结果之间的因果关系、犯罪的时间、地点、方法等。尽管每个罪对客观方面所应具有的事实要求不尽相同，但是危害行为是一切犯罪构成的必要要件。
根据草案第三十二条的规定，考试舞弊罪的危害行为包括：第一，组织考生在国家规定的考试中作弊的；第二，为他人在国家规定的考试中作弊而提供作弊器材或其他帮助的；第三，出于作弊目的，向他人出售或提供国家规定考试的试题、答案的；第四，代替他人或者让他人代替自己参加国家规定的考试的。
可以看出，考试舞弊罪的设置基本上解决了现行刑法对一些严重的作弊行为不能处罚的问题，完善了对考试的管理，威慑了不法分子和考生，一定程度上将对考试之风的净化起到积极作阳。但是，我们也应注意到，此条文存在着一呰问题：（1） “组织”的内涵是什么？分析刑法中有关组织行为的罪名，可以发现其包含的具体内容不尽相同。如组织、领导、参加恐怖组织罪巾的“组织”是指组建恐怖活动组织\组织他人偷越国（边）境罪中的“组织”是指策划指挥、劝说动员、串联拉拢他人偷越国（边）境2,组织卖淫罪中的“组织”是指以招募、雇佣、强迫、引诱、容留等手段，控制他人从事卖淫活动的行为、笔者认为，考试舞弊罪中的“组织”是指领导、策划、指挥考试作弊的行为。（2） “其他帮助”的具体范围是什么？现代社会科技发展日新月异，许多高科技手段已应用到作弊当中，作弊的方式也发生着巨大变化，法条不能完全罗列当下的作弊手段，更不会预知未来的作弊方式，因此规定为“其他帮助”也是理所应当。笔者认为，基于罪刑法定原则，虽然未能明确描述帮助行为的表现形式，但值得刑法规制的帮助行为一定要与提供器材行为的社会危害性相当。（3） “答案”是否包括考生或是其他人员做出的答案呢？笔者认为，应当出台相对应的司法解释，规定做出的答案的准确率及传入答案所占的比例，来解决这个问题。
4.2.3 考试舞弊罪的犯罪主体
刑法处罚的行为必须具有人为性，即是有一定的主体实施的。犯罪主体，是指实施危害社会的行为，应当承担刑事责任的自然人或单位。
自然人应当同时满足刑事责任年龄和刑事责任能力条件才能成为考试舞弊罪的主体。刑事责任年龄是指法律所规定的行为人对自己的犯罪行为负刑事责任所必须达到的年龄。根据我国《刑法》第17条的规定，除犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投放危险物质罪的，其余罪名都是从16周岁开始具备刑事责任能力，就应当承担刑事责任。因此考试舞弊罪的自然人主体必须已满16周岁，像一些未满16周岁参加高考，并实施作弊行为的考生，将不能让其承担刑事责任。刑事责任能力是指辨认和控制自己行为的能力。我国在认定行为人不具有刑事责任能力时，一般要求同时满足医学标准和心理学标准，即在实施危害行为时处于精神病状态，且由于精神病使其不能辨认和控制自己的行为。考生若被认定为无刑事责任能力，将不承担刑事责任。
另外，对一些又聋又盲人等尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的考生，如果实施了严重的考试舞弊行为，也将认定为犯罪，但可能会从宽处罚。
对单位是否能够成为考试舞弊罪的主体，学界也有着不同的声音。认为单位应当成为考试舞弊罪的学者指出。，在实践中，有些学校或其他单位为了提高升学率、就业率等等与自身利益紧密联系的数据，不息冒险，泄露试题，或是创造条件帮助考生作弊，在这种情况下，单位也应成为考试舞弊罪的主体\但另外一些学者认为，单位成为犯罪主体是单位这个有机整体的犯罪，因此，不能成为考试舞弊罪的犯罪主体2.笔者赞同将单位列为考试舞弊罪的犯罪主体。
4.2.4 考试舞弊罪的主观方面
犯罪的主观方面，是指行为人在实施危害社会行为时的内在的主观心理活动。由罪过、犯罪动机和犯罪目的这几个因素组成，其中，罪过是任何犯罪构成所必要的主观要件。
认定罪过形式，一般要结合犯罪的危害行为和危害结果进行综合分析。我们从小就被教育参加考试不要依赖书本、工具和他人，要凭借自己的能力，考出反映自己真实情况的成绩。因此，从认识因素上讲，考试舞弊罪的主体对作弊行为的社会危害性和危害结果有着清楚的认识。但是犯罪主体并没有规范控制自己的行为，而是采取各种不正当手段积极追求成功作弊结果的发生。综上，考试舞弊罪的主观方面只能是故意，而不是过失。
4. 3 考试舞弊罪区分罪与非罪的界线
考试舞弊罪作为行为犯，只要行为人实施了法条规定的舞弊行为，不论是否发生了危害结果，都认定成立考试舞弊罪。但是并不是所有考试舞弊的行为都要由刑法来规制。
从上文分析可知，国家有着大量的行政法规规章对考试作弊行为进行处理，只有情节较为严重的舞弊行为，行政处罚的力度与其危害性不能相适宜，才运用刑法规制。那么情节严重的界线在哪里呢？《刑九（草案）》并没冇对此进行规定，而这条界线直接决定着是否构成称犯罪，因此值得时论。
