1 引言
近些年，网络服务业作为一个新兴产业在我国发展迅速，在给我们日常生活与获取信息带来巨大便利的同时，网络侵权事件也层出不穷，网络侵权是在网络服务的过程中发生的，而网络服务商作为提供网络服务的主体，与侵权事件的发生息息相关，故网络服务商侵权责任的确定与承担也日益得到关注，网络服务商在作为中介服务商时并未直接实施侵害网络权利人的利益而是第三方网络用户借助服务商提供的网络服务实施侵权行为，这种情况下，就要对网络服务商所应承担的法律责任进行明确的认定，不能与网络服务商作为内容服务商直接实施侵权行为时所应承担的法律责任一概而论，①这对网络服务商是不公平的，其作为推动网络产业蓬勃发展的主体，对其所承担的法律责任规定不明会打击发展积极性，进而影响整个网络产业的发展。所以，十分有必要对网络服务商的间接侵权责任理论进行分析，明确网络服务商的义务与职责。
我国网络产业起步较晚，发展速度快，针对网络侵权所制定的相关法律也经历了从无到有（例如《着作权法》、《信息网络传播权保护条例》及《侵权责任法》中逐步对网络服务商的侵权责任@做出规定），从不全面到逐步完善的过程，法律的空白点也逐渐减少，在司法实践中处理网络服务商间接侵权责任的相关案件时，也更多地依照现有法律及借鉴国外的一些相关经验。尽管我国几部相关法律中对网络服务商的间接侵权责任做出规定并吸取了美国等立法相对完善国家的经验、弓丨用了适合我国国情的法律规定，但不能忽视的是我国对网络服务商间接侵权的构成要件、归责原则等并未做出明确的系统的规定，而是分散地体现在不同法律的法律条文中，这使得在司法实践审理相关案件时，法官往往要根据案情结合自己对法条的理解做出判决，这样会增加司法审判中的并不稳定性，使判决缺乏一个统一的标准，从而在认定网络服务商间接侵权责任时出现偏差，这与我国和谐社会所倡导的公平公正是不相符的。故十分有必要对网络服务商间接侵权责任理论进行一个总体上的梳理，对此理论的构成要件、归责原则、经验借用、与国外立法相对健全的国家理论的比较、不足以及完善建议进行全面且系统的阐述。
2 网络服务商间接侵权责任概述
2.1网络服务商的概念和分类
网络服务商又可以称之为网络服务提供者（Internet Service Provider,简称ISP），是指在网络产业中运用专有技术手段对接入信号系统的用户提供在线网络服务的运营商，网络服务商是推动我国网络产业发展的中坚力量，同时也在向我们提供着各类网络服务，就广义的网络服务商来说主要提供以下几种网络服务：
第一是向接入网络服务终端的用户提供基础的硬件设施的服务，例如我国的电信、移动、联通等公司向用户提供的网络信号、铺设网络线路等硬件服务；第二是向有享受网络服务需求的用户提供网络终端接入服务，例如一些专门的网络技术公司对向其缴纳接入费用的客户进行接网安装宽带、进行网络维修检测等服务；第三是向网络用户提供网络缴费、充值等服务；第四是向有需求的网络用户提供信息交流、网络聊天的公共空间，例如在前几年异常火爆的网络聊天室、网络信息公告栏等；第五是向网络用户提供技术支持等中介服务，比如说对网络信息进行暂时传播、对用户进行网上信息搜索提供技术支持、对用户经常访问的网页进行系统缓存、根据用户指示在系统或网络中存储信息等。就狭义的网络服务商来说，主要是指网络服务商在提供第四、五项服务，在讨论网络服务商间接侵权责任时，这里的网络服务商是指狭义的网络服务商，即提供内容服务、中介服务时的服务商，在第三方网络用户借助其网络服务实施的侵权行为中网络服务商应当承担的间接侵权责任，本文在进行论述时，也是指在提供此类服务的网络服务商。
就网络服务商的分类而言，根据网络服务商提供网络服务内容的差异，可以将其分为两大主要类型，当服务商在网络中自己编集信息并对此信息进行发布时，可以称其为内容服务商，当作为内容服务商时，由于在服务商自己对信息进行编集的过程中，并无任何网络用户参与进来，网络服务商就要对自己编集、发布的信息是否侵害他人权益负责；而当服务商不作为网络信息的编集者，而只是提供传播、系统存储、搜索服务时，可以称其为中介服务商，在此过程中，网络服务商只是充当于类似保管员、信息传递员的角色，并未对网络信息进行编集修改。
2. 2网络服务商间接侵权责任理论的分析
2.2.1网络服务商间接侵权的共同要件
网络服务商间接侵权是侵权行为中较为特殊的一类，其侵权的行为方式多种多样，但是通过对司法实践中多起网络服务商侵权事件的观察，笔者也归纳总结出网络服务商在网络服务中所实施的间接侵权行为的共同要件。
就侵权主体而言，必须是网络服务商与第三方网络用户共同作为侵权行为的主体，我国立法及理论上无“间接侵权责任”这一概念，但为区别因其自身进行的侵权行为应承担的责任，笔者使用此概念，其意指对他人的侵权行为承担的责任，网络服务商如果要承担间接侵权的法律责任就必然要求网络服务商不是侵权行为的直接行为主体，但又要在侵权行为中发挥一定的作用，对侵权行为的发生承担必要的责任，也就要求网络服务商不能单独作为侵权行为的主体而是要与第三方网络用户共同侵权。
就侵权客体而言，是指网络服务商的侵权行为侵害了网络权利人的合法权益，网络权利人包括权益被侵害的着作权人、专利权人等，被侵害的合法权益包括人身权、财产权、名誉权、隐私权等，例如第三方网络用户蓄意在某网站上发布关于某位明星的虚造个人隐私恶意中伤其名誉，网络服务商在此过程中收到了明星删除屏蔽虚造信息的通知但怠于查证得知该信息是否属实不履行自己的义务职责导致明星的名誉权、隐私权收到了扩大性的侵害，此时的侵权客体就是明星的名誉权、隐私权。
就侵权行为的主观方面而言，视情况而定，如果网络服务商引诱、教唆、帮助第三方网络用户借助网络服务实施侵权行为，那么可以认定网络服务商的主观心理态度是故意，此时网络服务商实施引诱、教唆、帮助的行为可以归结为以下几个方面：第一是为了获取经济利益，例如服务商用交换网络作品的方式引诱第三方网络用户发布侵害着作权人的作品信息，之后再将侵权信息用于收费性地浏览下载以获取非法收益；第二是为了增加点击率，提升网站知名度，在实际生活中一些网站往往将某些网络用户发布的虚假的但具有一定影响力的信息放置于网站的显着位置，因为其较为劲爆的主题吸引网民点击进入以增加帖子点击率，以这种方式提升网站的知名度。如果网络服务商并未在第三方网络用户实施的显着侵权行为的过程中对其进行教唆、引诱、帮助且对此行为的发生是不知情的，也就是说网络服务商只是没有尽到先前的必要的审查义务致使侵权行为的发生，此时网络服务商的主观心理态度是过失，通常在这种情况下，网络服务商也没有通过侵权行为的发生获取经济或其他利益的动机。
就网络服务商间接侵权的客观方面而言，网络服务商的间接侵权行为发生在网络环境中并借助网络服务完成的，而不是像其他一些侵权行为那样发生在闩常生活中；这种侵权行为在发生的初始阶段一般是不为权利人所知的，当权利人对自己权益受到侵害的事实知晓时，往往是侵权行为的影响扩大至权利人；在实施侵权行为的过程中，网络服务商往往是采取教唆、引诱、帮助的行为模式进行侵权，对第三方网络用户实施侵权行为提供技术支持，以金钱利益进行诱导，在此过程中来进行营利。
