3.3中美对网络服务商间接侵权责任的比较
3.3.1避风港原则在我国立法中的体现
与美国相比，我国的网络相关产业起步相对较晚，但是发展速度较快，基于此种情况，必然会出现法律制定的滞后与不足，出现法律上的盲区，监管不到位，但不能否认，我国也正在努力制定相关立法，完善相关法律制度，在这个过程中，对美国的“避风港”原则进行了法律移植.我国最早引用这一原则的法规是在2000年的《最高人民法院关于审理涉及计算机网络着作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称解释），该法规的第5条明确规定了如果网络服务商对第三方网络用户借助网络实施了侵犯相关权利人的着作权的侵权行为是知情的，或者是着作权人在权利受到侵犯后及时通知了网络服务商且提供了相应的证据，请求屏蔽或是删除侵权信息，以避免扩大损失，此时，如果网络服务商怠于采取专业技术对侵权信息进行删除屏蔽，使得损失扩大，在这两种情况下，就符合了《民法通则》中关于共同侵权的规定，网络服务商就要与直接侵权的第三方网络用户共同对着作权人承担法律责任，进行损失赔偿。
2000年以后，网络产业在我国发展迅猛，我国逐渐成为网络大国，网络产业作为新型产业带动了我国经济的迅速发展，所以我国对此大力支持，为了平衡网络服务商、第三方网络用户与权利受侵害人三者之间的利益，我国在相关立法过程中全力借鉴“避风港”原则。体现在以下几部法规之中：2005年，我国颁布了《互联网着作权行政保护办法》，这部法律中对网络侵权行为发生过程中，对网络服务商的主观要件和客观要件方面、对第三方网络受害人的义务做出了相应的规定，即网络服务商对侵权行为的发生要求是明知的，网络用户要履行其通知和提供初步举证的义务，当这两个要件同时具备时，服务商与此同时损害了社会公共利益的，相关部门可以对网络服务商做出相应的行政处罚。山此可知，此法条对网络服务商进行了法律规范，并且适用过错原则的归责原则，也就是说借鉴了美国的“避风港”原则，也就是说在网络服务商对借助网络实施的侵权行为不知情或者在权利受害者告知并提供初步证据后及时采取行动，屏蔽删除侵权信息，及时制止不利影响的情形下，免除其侵权责任。2009年12月，我国通过了《侵权责任法》。网络服务商利用网络服务对权利人进行间接侵权属于侵权行为的一种，受到该法的规制，同时这部法律对此也做出了明确规定：如果第三方网络用户是借助网络服务对权利人实施的侵权行为，权利受害人可以要求网络服务商对侵权信息进行删除、屏蔽或者是断幵网络链接，网络服务商在得到权利人的告知后，如果没有实施止损行为，那么对于其怠于履行职责而造成的损失部分，就要与直接侵权的第三方网络用户共同对着作权人承担法律责任，进行损失赔偿。这一条文对网络服务商如何应用“避风港”原则做出了相应的程序上的规定，并进一步明确了网络服务商未履行相应职责时应当承担的法律责任类型。
3.3.2 “通知与删除”规则在中美的效力差异
美国DMCA中对“通知与删除”的主体、通知方式、通知对象做出了明确规定，就通知主体来讲必须是被侵权对象的着作权人或者得到了着作权人的授权；通知的形式必须是书面的，在内容上必须符合法律的规定；通知的对象必须是得到了合法授权的服务商的代理人。我国则对权利人向服务商做出的通知的内容进行了明确，规定通知书必须包含如下内容：权利人的个人信息，能够证明指证存在侵权行为发生的初步证据、受侵权的材料的名称与发布的具体网页，同时，通知人还要对其所提供的证据的真实性、来源的合法性负责。
第一是中美关于“通知”的效力差异。美国的DMCA中明确，当网络服务商在收到权利人的通知，且通知的主体、方式、对象符合法律规定时，就应当及时地采取相关网络技术措施，对侵权信息进行删除、屏蔽以避免不利影响的扩大，造成不必要的损失。在完成相应措施后，网络服务商还应当告知权利人。此时，免除网络服务商的间接侵权责任。这一规定与我国法律中的规定是一致的。
美国法律规定当网络服务商收到了权利人的通知时，但通知的主体、方式、对象之中有一个或同时不符合法律规定时，网络服务商可以拒绝权利人的要求不釆取相应措施，视作服务商对侵权行为不知情，但是应当及时告知权利人拒绝的原因，在权利人再次向服务商发出了通知，且通知符合法律的规定时，服务商仍可再次沿用“避风港”规则来免除自己的侵权责任。但是我国法律中对此做出了不同的规定：当服务商收到不合乎法律规定的通知时，例如作品的名称、地址错误，未提供初步证据等情形，网络服务商向权利人告知其不合格所采取的方式不同于美国的与权利人及时联系，而是在网络上发出公告，公告发出后一般会出现两种不同的情形，是在公关稿后限定的时间内，权利人及时改正了不合乎法律规定的通知，使其符合法律对告知的规定，这是网络服务商就要对侵权信息进行屏蔽删除；二是权利人未能在规定时间内做出合乎规定的告知，那么服务商无须做出任何措施即可免除侵权责任。
若第三方网络用户借助服务商提供的网络传播服务发布了侵害权利人的信息，而此时，服务商未收到来自于权利人的通知时，也就是说权利人有可能对权益受损的事实并不知情或是知情但怠于维护，那么这时网络服务商是否要承担侵权责任呢？对于这种情形，中美在法律规定上是不同的。美国的DMCA做出了明确而又具体的规定，网络服务商履行屏蔽、删除以避免不利影响扩大的义务不以权利人向服务商发出合乎法律规定的通知为必要条件，也就是说当网络用户借助网络发布的信息明显侵犯了他人的权利，权利人也未通知服务商时，我们将服务商对侵权行为视作是知情的主观态度是故意的，网络服务商仍要履行屏蔽、删除以避免不利影响扩大的义务，这也就是美国网络侵权领域的“红旗”标准。我国法律对网络服务商收到的通知是否合乎规定的两种情形做出了规定，并且明确网络服务商沿用“避风港”规则免除侵权责任的必要条件就是权利人向服务商发出了通知。
第二是如何认定网络服务商收到了通知。当不存在明显的侵权信息时，网络服务商履行屏蔽删除侵权信息的义务通常要以接到权利人的通知为前提，但对于如何认定网络服务商接到了通知，美国的DMCA与我国的相关法律都没有做出相应规定，是法律的空白点，但这一概念的界定却对网络服务商的间接侵权责任非常重要。笔者认为，在填充这一空白对此做出法律规定时，可以参照我国《合同法》中关于要约到达标准的法律规定，这是因为在《合同法》领域，要约可以看作为通知，在这部法律中对要约做出了这样的规定，要约生效时间为要约到达受要约人时，在认定到达这一标准时，规定只要要约人向受要约人以法律规定的形式发出了要约，且受要约人也在客观上收到了此要约，我们就可以判定此要约具备了法律效力，而对于受要约人是否对此项要约的内容进行了浏览是在所不问的，也就是说当要约的意思表示实际到达了被要约人，被要约人因个人原因而对要约内容不知晓，这种情况对要约的法律效力没有影响，即对要约法律效力的认定采取的是到达主义，举例来说，要约人甲向被要约人乙发出了信件形式的要约，信件于次日到达乙的住处，但乙因为出差而没有看到这封信，那么信件到达乙住处时，该要约发生了法律效力。如果在网络服务商间接侵权这一领域认定服务商接到通知的标准也采用《合同法》中的相关规定，符合制定法律的一致性要求。
