4 我国网络服务商间接侵权责任规定之不足与完善
4. 1我国网络服务商间接侵权责任制度规定的不足
4.1.1未对网络服务商这一侵权主体进行界定
随着网络科技的日益发展，网络服务商的分类也不断扩大，所提供的服务也越来越细致，在对网络服务商的间接侵权责任中的主观过错进行认定中，由于网络服务商所属的类别不同，发挥的功能不同，其主观过错是有不同的认定标准的。但是在我国涉及到网络服务商间接侵权责任的几部法律中，都没有对规定网络服务商这一概念，在这一点上，我国与美国的国情是不同的，美国属于英美法系，是判例法国家，它的很多法律概念是不以法律的形式做出规定的，而是在司法实践中约定俗成的。不同于美国这一判例法国家，我国是一个多法系重合更倾向于制定法的国家，在司法实践中，法官审理案件对案件中的侵权主体进行判定时，往往要依照现有法律的相关规定，采用演绎推理的法律方法，那么同样在网络侵权这一领域，要想对网络服务商间接侵权责任做出明确的认定，就必须以法律或司法解释的形式对服务商这一侵权主体进行概念上的界定。
4.1.2未对及时屏蔽删除侵权信息中的“及时”的标准做出规定
中美两国法律都对网络服务商在收到权利人删除屏蔽侵权信息的请求后应及时履行相应义务，以防止不利结果的发生，但都未对“及时”这一时间作出规定，那网络服务商到底该在接到通知后的多长时间内做出止损措施才能算作及时呢？笔者研究了中美关于这一领域的多个相关案例后发现，不同的案件对此的判定是不同的，是否及时取决于法官的灵活判断和权利人的具体请求，这在很大程度上造成了同案不同判，所以，笔者认为。有必要对“及时”做出法律上的界定，使法官在处理此类案件时有法可依，依法做出公平公正的判决。
4.1.3未对网络服务商收到通知的标准做出规定
当不存在明显的侵权信息时，也就是说不符合DMCA中的“红旗”标准时，网络服务商履行屏蔽删除侵权信息的义务通常要以接到权利人的通知为前提，但对于如何认定网络服务商接到了通知，美国的DMCA与我国的相关法律都没有做出相应规定，是法律的空白点，但这一概念的界定却对网络服务商的间接侵权责任非常重要，只有在法律上对网络服务商收到通知的标准做出明确规定，才能够对网络服务履行删除屏蔽职责的时间做出认定并确定网络服务商的间接侵权责任。
4.1.4网络服务商间接侵权责任的归责原则尚未明确
只有确定好该适用何种归责原则，才能更好地研究网络服务商的间接侵权责任。
目前，我国法律尚未明确规定在判定网络服务商间接侵权责任时该适用何种归责原则，这在我国法律制度上是一个空白点，学界对这个问题也是颇具争议，尚无统一定论。目前我国在司法实践中的通用做法是根据网络服务商的类别不同，提供网络服务的功能不同，釆取了以过错原则为主导以无过错责任为补充的归责原则。但这样做是否合理就可谓是仁者见仁智者见智了，笔者是不认同这种做法的，主要原因我国不是判例法国家，没有遵从先例的做法，如果对网络服务商的归责原则不在法律上做出具体又明确的规定，给予主审法官较为宽泛的自我判断权利，由法官根据自己的心证来处理案件，很容扬导致同案不同判的情况出现，不利于实现司法的公平公正，所以在法律上对归责原则进行明确规定是十分必要的。
4.2对我国网络服务商间接侵权法律制度规定的立法完善建议
4.2.1从法律上对网络服务商这一主体进行规定
目前，我国的《条例》中首次引入了网络服务提供者这一说法，但是仍未对此做出明确界定，这使得司法机关在处理网络服务商间接侵权责任时该如何界定侵权主体时只能凭借自己的主观判断，这与我国依法治国的治国方略是相悖的①。笔者作为一名法律初学者，从自身的视角出发，提出建议。
根据网络服务商提供网络服务内容的差异，可以将其分为两大主要类型，当服务商在网络中自己编集信息并对此信息进行发布时，可以称其为内容服务商；而当服务商不作为网络信息的编集者，而只是提供传播、存储服务时，可以称其为中介服务商。当其为内容服务商时，也就是说网络服务商是发布信息的主体，且可以对发布的信息进行自主性的修改，此时，它不受“避风港”规则的保护，服务商要对自己所发布作为源头方的信息是否侵权负责，履行事前审査、事后监测的职责，如果服务商发布的信息侵害了权利人的利益，即使在实施侵权行为时是不知情的，且并未营利，在收到被侵害人的维权请求后，及时对自己发布的侵权信息进行了删除屏蔽，没有造成扩大损失，但仍要对权利人承担直接侵权责任，这是符合我国《侵权责任法》中的明确规定；当为中介服务商时，此时，网络服务商充当的就是一种中介角色，服务商可以提供信息传播、暂时存储、保管柜的服务，服务商则无需对其网站上公布的信息是否侵权进行监控南查（除非在其网站上发布的信息明显侵权要履行特别的注意义务，自觉地对此类信息进行删除屏蔽），在这种情形下，适用“避风港”规则，只有权利人向网络服务商发出了合乎法律规定的通知时，服务商才需及时采取网络技术措施对侵权信息进行屏蔽删除。消除不利影响。
4.2.2对及时屏蔽删除侵权信息中的“及时”做出明确规定
纵观中美两国中关于网络服务商间接侵权责任的相关法律与司法实践，虽然都规定了网络服务商在收到来自于网络权利人被侵权要求删除屏蔽侵权信息的请求后，都应当履行初步查证后及时地采取专业技术手段对侵权信息进行处理以避免造成扩大性的不利影响的职责义务，如果未及时即怠于履行此项职责，对做造成的扩大部分的损失将与直接侵权人承担共同侵权责任。这里虽然对提及到了及时这一概念但也只是对此做出模糊性统一性的规定，并未对司法实践中出现的情形进行明确区分，使得在司法实践中出现主审法官的自由裁量权扩大，判断标准不统一的情况，故笔者在研究了多例比较典型的案例后对此提出一些立法建议。
在法庭审理中，如果能够认定第三方网络用户对权利人的侵权行为是在网络服务商的教唆、引诱、帮助下实施的，这种情形下我们就有理由认为网络服务商对自己所实施的侵权行为是明知的，若在案件发生的过程中权利人向服务商发出删除屏蔽侵权信息的通知后，且权利人能够拿出初步证据证明存在侵权事实自己的合法权益受到侵害，就无需给予服务商初步查证的时间，服务商应当立即釆取专业网络技术对侵权信息进行处理尽可能地将减少不利影响，如服务商以需要初步查证为由未在第一时间履行删除屏蔽信息的职责就要与直接侵权人共同承担侵权责任，需要初步查证延期履行职责不能成为其承担侵权责任的抗辩事由，此时的“及时”就要规定为服务商在收到权利人通知的第一时间；如果网络服务商并未对第三方网络用户进行教唆、引诱、帮助，同时第三方网络用户发布的信息未明显侵权，且在网络信息发布的过程中，服务商并无事先审查信息的义务，此时我们就能认定服务商对第三方网络用户实施的侵权行为是不知情的，在这种情况下，当权利人向服务商发出删除屏蔽侵权信息的通知后，且权利人能够拿出初步证据证明存在侵权事实自己的合法权益受到侵害，就需要给予服务商初步查证的时间，但这一时间不能无限制地延长，此时的“及时”就应当理解为服务商在初步查证属实后的第一时间。
4.2.3在法律上确定网络服务商收到通知的标准
中美法律中虽然都规定了网络服务商在收到权利人维权的请求通知并进行初步查证后都应当履行对侵权信息的删除屏蔽断开链接职责，但就收到通知的认定标准却未做出相应规定，笔者认为对网络服务商收到通知的标准进行法律上的确定是十分必要的，只有对此进行规定才能使网络服务商确定是否履行职责及合理判定网络服务商的间接侵权问题。
在填充这一空白对此做出法律规定时，可以参照我国《合同法》中关于要约到达标准的法律规定，这是因为在《合同法》领域，要约可以看作为通知，在这部法律中对要约做出了这样的规定，要约生效时间为要约到达受要约人时，在认定到达这一标准时‘规定只要要约人向受要约人以法律规定的形式发出了要约，且受要约人也在客观上收到了此要约，我们就可以判定此要约具备了法律效力，而对于受要约人是否对此项要约的内容进行了浏览是在所不问的，也就是说当要约的意思表示实际到达了被要约人，被要约人因个人原因而对要约内容不知晓，这种情况对要约的法律效力没有影响，即对要约法律效力的认定采取的是到达主义，举例来说，要约人向被要约人发出了电子邮件形式的要约，邮件于当日即时到达被要约人的邮箱，但被要约人因为个人原因而没有看到查阅邮箱，致使其未看到邮件内容，那么这个要约何时具备法律效力呢？在司法实践中，邮件在到达被要约人的邮箱时，该要约就发生了法律效力而不论被要约人是否实际浏览了该邮件，对邮件内容是否知悉。如果在网络服务商间接侵权这一领域认定服务商接到通知的标准也采用《合同法》中的相关规定，符合制定法律的一致性要求。
