3.2我国对网络服务商间接侵权责任的立法及司法实践
3.2.1我国对网络服务商间接侵权责任的立法进程
我国网络产业起步较晚，发展速度快，针对网络侵权所制定的相关法律也经历了从无到有，从不全面到逐步完善的过程，法律的空白点也逐渐减少，在司法实践中处理网络服务商间接侵权责任的相关案件时，也更多地依照现有法律及借鉴国外的一些相关经验，使得判决更加公平公正。总体来说，在以下几部法律中，对网络服务商间接侵权责任进行了规定。
上世纪八九十年代，网络产业在我国刚刚起步，网络服务商侵权还不多见，在实践过程中处理此类案件还是依照1990年颁布的《中华人民共和国着作权法》（以下简称着作权法）。虽然这部法律并没有对网络服务商的侵权责任做出明确规定，但是这部法律明确保护了着作权人的利益，规定了只要是参与或教唆侵犯着作权人权益的人就要承担共同侵权的法律责任，这奠定了服务商承担侵权责任的基础，即只要其在网络侵权中有所参与或是引诱、唆使侵权，就要与直接侵权人承担法律责任。
2000年我国最高院通过了《最高人民法院关于审理涉及计算机网络着作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称解释）。这部法律对网络服务商在何种情形下对扩大损失承担与网络用户承担连带责任做出了规定。同时也是在法律中，我国首次借鉴了美国DMCA中的“避风港”规则。该司法解释的第5条①明确规定了如果网络服务商对第三方网络用户借助网络实施了侵犯相关权利人的着作权的侵权行为是知情的，或者是着作权人在权利受到侵犯后及时通知了网络服务商且提供了相应的证据，请求屏蔽或是删除侵权信息，以避免扩大损失，此时，如果网络服务商怠于采取专业技术对侵权信息进行删除屏蔽，使得损失扩大，在这两种情况下，就符合了《民法通则》中关于共同侵权的规定，网络服务商就要与直接侵权的第三方网络用户共同对着作权人承担法律责任，进行损失赔偿。
2005年发布了《互联网着作权行政保护办法》，这部法律对网络服务商侵犯权利人利益时应当承当行政责任，接受行政处罚做出了规定，即如果网络服务商对第三方网络用户借助网络实施了侵犯相关权利人的着作权的侵权行为是知情的，或者着作权人向网络服务商提出了删除屏蔽请求并提供了相应证据后，网络服务商未及时采取网络技术对侵权信息进行删除屏蔽，消除不利影响的，与此同时损害了社会公共利益的，相关部门可以对网络服务商做出相应的行政处罚。
2006年我国制定了《信息网络传播权保护条例》（以下简称条例），在这部法律中关于网络服务商间接侵权责任的认定在立法上借鉴了美国1998年的DMCA中的“避风港”规则的相关经验，立法者对网络服务商该如何承担侵权责任进行了区分，而区分的标准是两个：一是网络服务商自身的类型，二是网络服务的内容，根据这一区分标准，对不同类型提供不同服务的网络服务商该受到何种法律规制做出了不同的规定。该法21条规定当网络服务商为服务接受者提供传播输送服务时，网络服务商在此过程中只充当传播媒介的角色，对其所传播的信息并不知情，如果信息侵权，服务商是不承担责任的。该法第22条规定网络服务商为用户提供系统缓存服务时，服务商只是单纯地对信息进行缓存而不进行任何修改，如若信息侵权，服务商不承担责任。该法第23条规定网络服务商根据用户指示在系统或网络中存储信息时，例如网络用户将需要保存的信息上传到网络云盘中，但这些被保存了的信息涉及侵权，网络服务商此时只是充当了存储的工具，并未起到实际的帮助作用，故不承担侵权责任。
2009年12月，我国通过了《侵权责任法》。网络服务商利用网络服务对权利人进行间接侵权属于侵权行为的一种，受到该法的规制，同时这部法律对此也做出了明确规定：如果第三方网络用户是借助网络服务对权利人实施的侵权行为，那么权利受害人可以要求网络服务商对侵权信息进行删除、屏蔽或者是断开网络链接，网络服务商在得到权利人的告知后，如果没有实施止损行为，造成了扩大损失不利影响的，就要与直接侵权的第三方网络用户共同对权利人承担连带侵权责任，进行损失赔偿。
3.2.2我国对网络服务商间接侵权责任的司法实践以作家维权联盟诉百度案为例
随着网络媒体这一产业的迅猛发展，网络服务商侵权事件愈发多见。在司法机关处理此类案件时，法院审理过程中主要是运用《条例》的第21、22、23条及《侵权责任法》中的第36条，这几处法条比较具有代表性地借鉴了美国DMCA中的“避风港”规则与“红旗”标准。在司法实践中比较具有代表性的当属2012年以韩寒为首的作家联盟起诉百度文库案件，主审法官在屯理此案件时将我国法律对服务商间接侵权的法律规定充分运用到了法律实践之中，故笔者以此案件为例进行阐述。
案情可以简要概括为：2012年年初，韩将百度文库作为被告将其起诉至海淀区法院，紧随其后，慕容雪村、何马等人作为共同原告也将百度文库作为被告诉至海淀法院，在此过程中，韩寒连同雪村、何马等人组成了作家维权联盟，并宣称其要代表中国的着作权人维护己方的利益，与百度文库展开诉讼。向主审法院提出要求百度文库进行近200万元的经济赔偿、在网站上公开对作家联盟道歉并关闭网站。
2012年7月，海淀区法院做出了最终判决，判处百度文库对原告数十位作家进行十余万元的经济赔偿，但驳回了在网站上公开道歉、关闭百度文库的要求。
法院的判决理由是在本案中，百度文库是百度公司向网络用户提供的可以上传、在线阅读、下载文档的平台，不直接向网络用户提供内容，而是提供一种网络服务，性质上是一种文字作品信息储存空问，提供的是系统缓存服务。在百度文库提供网络服务时，只是对作品进行暂时性的存储，其目的是为了读者方便浏览；百度文库也对作品进行了实时刷新，没有使这些作品成为永久性信息；百度文库也未对作品进行自主性修改；百度文库也根据信息提供者的指令对这些信息进行了登录浏览设置，在这些方面，百度文库的做法是符合法律规定的。虽然在百度文库提供网络缓存服务时，无需对网络用户在其网站上发布的信息进行侵权排查，其不是网络监测的主体，但是不可忽视的是韩寒、雪村、何马等知名作家的作品曾经存在侵权纠纷，网络用户将其作品上传至百度网站，侵权信息是明显的，即使权利人并未向百度文库做出任何通知，百度文库也应当履行屏蔽删除等注意义务的，可是显然，在本案中，百度文库并没有这么做，而是在接到通知后才采取了相应措施，故审理认为百度文库存在主观过错，对这几位知名作家进行经济赔偿。
具体分析如下：在美国DCMA中所规定的“避风港”规则中，制定者根据网络服务商提供网络服务的内容对其进行了四种分类，并根据类型的不同的规定了其应承担不同的侵权责任，受到不同的责任限制，在本案中，法官对美国的“避风港”规则进行了借鉴引用，首先法官在处理本案时并未首先考虑服务商是否具有主观过错，而是对中百度文库是何种网络服务类型进行了归类，然后根据服务的类型来判定其法律责任的承担，受到何种责任限制，据此，法官将百度文库归类于提供系统缓存服务，在提供服务的过程中，网络服务商百度公司的行为符合法律规定，故驳回作家联盟公开道歉、关闭网站的请求；但法官此过程中，法官对美国DMCA中的“红旗”标准也有所借鉴，“红旗”标准是指当网络服务用户借助网络服务实施网络侵权行为，且这个行为是非常明显的，就像是一面红旗一样显眼，任何一个具有正常理性的人都能在客观上分辨出存在侵权事实时，在法律上也推定为网络服务商对此侵权行为是明知的，应对侵权信息进行及时屏蔽删除或断开链接，可见，在本案中，韩寒、何马、慕容雪村等人作为知名作家，其作品的传播范围是比较广的，由其他网络用户上传至百度文库的有关作品的这一侵权行为是非常明显的，此时，作为网络服务商的百度公司明显知晓侵权行为的发生，但并未采取措施，而仅是在接到了权利人的相应请求后才履行了职责，对其不能免责，故法院判决百度公司进行适当的经济赔偿。可见，我国在处理网络服务商间接侵权案件的司法实践过程中，对究竟该如何界定网络服务商的间接侵权责任时，比较具有代表性地借鉴了美国DMCA中的“避风港”规则与“红旗”标准。
